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摘 要国际商业贷款是国际融资的重要途径,国际贷款合同是国际商业贷款的主要载体,合同签定的好坏直接决定当事人权利义务的分配,而一旦发生纠纷,难免要诉诸法律途径,一部好的合同法将是保护权益人获得权益的重要工具.我国《合同法》已颁布多年,但在适用国际商业贷款合同过程中,诸多问题没有明晰,导致我国一方当事人在选择管辖法院和适用法律时有诸多顾虑,从而使我方当事人在解决纠纷中,往往处于不利地位.本文就国际商业贷款合同中容易出现的问题,及我国合同法在解决此方面问题的欠缺做一分析和论述,以期对解决此类问题有所裨益.
关 键 词国际商业贷款合同合同法主权豁免
中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)08-097-02
国际商业贷款,又称国际商业银行贷款、商业银行贷款,它是指一国的商业银行(或金融机构)作为贷款人以贷款协议方式向其他国家的贷款人提供的商业贷款.国际商业贷款是国际贷款中最典型的形式,并在国际贷款总量中占有主要的比重,其贷款资金主要来源于商业银行业务,其贷款利率多以国际金融市场利率为基础.由于国际商业贷款的手续相对简便,较之政府贷款和国际金融机构贷款容易获得,其资金使用并不附带商业条款以外的限制条件或附加条件,其贷款条件又依据市场原则随行就市,这对于经济效益良好而又短缺资金的借款人来说无疑是最为可靠有效的融资来源.
一项国际商业贷款往往涉及许多法律文件,其中最重要的是国际商业贷款合同.国际商业贷款合同是明确贷款人与借款人之间国际借贷债权债务关系的协议,其内容由当事人双方按照具体的贷款要求协商确定,在形式上通常包括约首、正文和结尾三部分.约首通常包括主体条款和鉴于条款,用以指明当事人、双方订约目的和所依据的原则,鉴于条款则具有合同解释依据与合同原则的效力.结尾通常为当事人签章和附录.正文部分概括了国际商业贷款合同的主要内容,包括定义条款、贷款货币、贷款承诺、贷款期限、贷款利率、贷款费用、提款条款、偿还贷款、先决条件、陈述与保证、约定事项、违约事件、债权让与、税收条款、抵销条款、权利放弃与累加救济、放弃主权豁免、法律适用、司法管辖及本票条款等等.①
我国自加入WTO以来,国际贸易、国内外投资都迅猛增长.随着大多企业走出国门,在进行海外扩张的过程中,不免发生资金短缺的情况.国际商业贷款无疑给企业发展带来了资金保障.然而,由于对国际融投资环境的不了解,加之法律意识的淡泊,在签定合同时诸多条款的作用、法律意义不甚清楚,重视不够,发生贷款纠纷在所难免,解决此类问题给我国合同法提出了严峻的挑战.我国合同法显然在这方面缺乏应有的远见,对国际商业贷款合同基本未作规定,如果适用合同法分则的借款合同的规定,显然不甚适合.
经分析认为,我国合同法在适用国际商业贷款合同中存在以下问题与不足,需要逐步加以改进和完善.
一、国际商业贷款合同主体资格
我国《合同法》对签订合同的主体资格进行了规定.如《合同法》第九条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力.”第四十七条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认.”这条规定适用国内合同规定已足够,但显然国际商业贷款合同的主体资格不能仅以民事行为能力来确定.因为国际商业贷款涉及资金的国内外流动,本外货在国际货币市场上的兑换,如国家对借款主体资格不予以限制,任由当事人随意在国际金融市场从事借贷业务,特别是在我国经济发展势头较好,人民币面临升值预期,股市和房地产行业投资过热的经济大背景下,必然导致大量国际热钱涌入国内,势必给国内金融秩序造成破坏性影响.因此,国际商业贷款合同必须限制当事人的主体资格,并实行国家有关部门审批制度,对借入和贷出的债务有个宏观的把握,以稳定国内的金融秩序.因此应从主体的性质、项目审批、借款用途、借款期限等几方面出发进行管制,并对借入的外债实行总体规模控制、流向监控管理,以防止以国际商业贷款之名,行转移外币资金到国内之实.
二、合同主体的主权豁免问题
我国《合同法》并未考虑合同一方或双方为享有主权豁免的主体的情况.国家主权豁免是国际法的国家主权平等原则引伸,是指非经一国同意该国的行为不受所在国法院管辖,其财产不受所在国法院扣押和强制执行.②简而言之,主权豁免包含两层意思,一是管辖豁免,二是执行豁免.按照国际法理论,有绝对豁免主义与限制豁免主义之分,而我国由于没有明确的法律规定,在理论上一直坚持的是绝对豁免主义,即国家及国家的财产除自愿放弃以外均享有豁免.但在实践中,为了促进对外贸易的发展,避免国有公司参与国际竞争中被指与交易方地位的不平等,我已在众多场合已放弃了国有公司及其所经营的国家财产的豁免.③
在国际商业借贷合同中,经常会涉及一方或双方为一国政府或国有企业的情况,不免涉及主权豁免问题,实践中往往在合同中约定放弃主权豁免.这本是合同意思自治,但问题是,谁有权放弃主权豁免呢如果说合同一方是国家机构应该有权的话,那么,一方若是国有公司呢国有公司是否有权代表国家在合同中约定放弃主权豁免呢这在我国是没有解决的.因此,我国应尽快建立有关法律制度,明确我国对国家主权豁免的立场.
三、有关税收条款的有效性
国际贷款通常涉及利息所得税和印花税.印花税是针对合同、协议等文书所征收的一种流转税.大部分国家都有印花税的立法,但已有一些国家废除此税种(如美国、加拿大等).利息所得税是贷款人所在国根据来源地税收管辖权原则对外国贷款人从本国借款人获取的利息所征收的一种税.利息所得税通常采用预提所得税的形式征收,即由借款人从其应向外国贷款人支付的利息中扣除并向当地税务机关缴纳.这是国际上普遍承认的.也是对国际贷款人的利息所得惟一有效的征缴方式.但贷款人为了获得更多的利息收入,规避缴税,常利用其优势地位要求在合同中载明:无论借款人所在国已经征收利息税还是未来增加征收有关的税种,该税赋均由贷款人承担,贷款人在还本会息时,不得预扣税费.因此该条款又被称为“不扣税条款”.该条款显然违背了税费征收的本质,根本不能体现是对利息所得征收的一种税.因此,许多国家法律并不承认此类约定的有效性.而根据我国《合同法》意思自治原则,该条款很难说是无效的.因此,为了保障我国借款人的利益,应在法律中明确此等条款无效.
四、累加救济条款与我国《合同法》的冲突
国际商业贷款合同中通常有这样的约定,贷款协议中所规定的贷款人救济不等于排除了法律上规定的权利救济,而是对后者的补充或累加.该条款在适用我国《合同法》时存在一定问题,因为我国《合同法》立法采取的是以“补偿”为主的违约赔偿原则,《合同法》第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法.该条第二款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少.因此,违约金本身就是损害赔偿的一种方式,在双方约定违约金时,如果违约金足以赔偿当事人的损害时,就不能再适用《合同法》规定的损害赔偿进行累加.另《合同法》第一百一十六条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款.可见,我国《合同法》确定的损害赔偿标准是以弥补损失为主,以惩罚为辅的.
这样规定是比较适合我国国情的,一般在发展中国家,规定惩罚性赔偿金是不适宜的,会无形中加重违约人的负担,而违约人承担责任的能力又有限,往往会因一次的违约而造成终身破产.所以,我国《合同法》的规定本身是没有问题的.但是在适用于国际商业贷款合同时,往往与商业惯例不一致.
在国际贸易中,更强调当事人的意思自治,即,只要是当事人自愿约定的,没有违反当事人的真实意思表示,就算违约金约定过高,法院也不应进行干预.因此,我国《合同法》在此问题上应有变通规定.
五、《合同法》预期违约制度的瑕疵
国际贷款中违约事件通常可分为实际违约事件和预期违约事件.所谓预期违约事件是指某事件的发生虽不能表明贷款人违反贷款协议的具体义务,但因该事件的发生已足以表明借款人的违约是可以预见、将来必定发生的.一般说来,借款人丧失清偿能力、贷款人的公司或其主要财产被征用或国有化、借款人的财务状况发生重大变化等都可视作预期违约.而我国《合同法》第一百零八条的规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任.虽然是承认预期违约的,但其对判断预期违约的事项规定过窄,仅限于“明确表示”或“行为表明”.这样,当事人的清偿能力的丧失、财务状况恶化很难说是“行为表明”的,而财产被征用或国有化更不是当事人“自己”的行为.因此,如果当事双方在合同中没有约定预期违约的各种情形,按照我国《合同法》就很难防止由于借款人的预期违约而导致贷款人的利益损失.
六、《合同法》有关格式条款规定不全面
由于国际商业贷款合同的涉外属性,不同国家的经济制度、法律制度不一致,导致合同的条款纷繁复杂,以比较全面的解决借贷双方的权利义务.而国际商业贷款合同多是贷款方为可重复适用而制定的格式合同,然后再根据双方协商对合同进行补充和变更.不免出现借方审查不细的情况,而贷方若不给予善意的解释和说明,很容易造成借方的权益损害.所以各国有关合同立法都对提供格式合同的一方规定了较严格的告知和说明义务.对此我国《合同法》也有类似的规定,如第三十九条,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.但,该条规定明显较宽泛,表现在两方面:一是其只要求提供格式合同一方告知“免除或限制其责任的条款”,这样规定过于狭窄,一份合同真正涉及免除和限制责任的条款很少,而非此类条款占大多数,这些条款同样与另一方的权利息息相关,不对其告知义务加以规定,容易使得相对方不甚知悉的内容订入合同,这本身也违反意思自治原则.二是说明义务以对方要求为前提亦不妥.这对相对方也是
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及不利的.特别是如此涉外合同,有些专业术语在理解上可能会存在较大的差异,而相对方在不知理解有歧义的情况下,当然会按照自己的方式理解,就不会提出说明要求.这样必然造成误会,引起纠纷的发生.所以,提供格式条款的一方,有法定的说明义务,而不应以相对方要求为前提.注释:
①郭寿康,赵秀文.国际经济法(第二版).中国人民大学出版社.2006年版.第397-399页.
②邵津主编.国际法.北京大学出版社.2000年版.第45页.
③梁西主编.国际法.武汉大学出版社.2002年版.第105页.