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一、问题提出
在国际贸易实务中,如果买卖双方有一方没有按合同或部分没有按合同履行责任和义务就构成合同的违约.实际上,在国际货物贸易中,买卖双方违约的行为是经常发生的,只不过违约的后果有所不同而已.违约有根本性违约（Fundamental Breach）和非根本性违约（Non-fundamental Breach）.根本性违约是指违约方的故意行为造成的违约,如卖方完全不交货,买方无理拒收货物、拒付货款,其结果给受损方造成实质损害,如果一方当事人根本违约,另一方当事人可以宣告合同无效,并可要求损害赔偿.非根本性违约是指违约的状况尚未达到根本违反合同的程度,受损方只能要求损害赔偿,而不能宣告合同无效.为了在实践中更好的认定根本违约行为,有利于守约方或者法院做出准确的判断和救济措施,有必要分析根本违约的构成问题.对根本违约制度进行了全面规定的是《联合国国际货物销售合同公约》,因此本文将根据《公约》的规定来分析国际货物买卖合同根本违约问题.
二、根本性违约行为的构成
《公约》在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标准,也有学者称之为“单纯结果主义”与“可预见性标准的结果主义”相结合.前者只需违约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可；后者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或者应该预见到如此的后果时才构成根本违约.
(一)违约的客观要件是严重程度
《公约》对根本违约的客观要件是违约后果的严重程度,就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”.这其中还可以分解成两层意思：
第一,“根据合同规定有权期待得到的东西”,即是指当事人订立合同的期待利益,如果合同得到正确履行时,当事人应具有的地位或应得到的利益,这是当事人订立合同的目的和宗旨.在国际货物买卖中,它既可以是转售该批货物所能带来的利润,也可以是使用该批货物所能得到的利润,合同履行后非违约方确定的应该或可以得到的利益.
第二,违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”.《公约》在这里使用了“实质上”（Substantially）一词,著名的“Collins Co-build English Dictionary”中对该词的解释是：“在数量上和程度上重大”.联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念做出评注：“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度.”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的,对于合同利益的期待.认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素：一是受害方损失的严重性；二是取决于合同条款的规定,应考虑合同订立的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要.
(二)违约的主观要件是可预见性
《公约》对根本违约的主观要件是违约后果的可预见性（Foresee-ability）,即当事人根本违约的后果必须是可预知的.在这里可以从下面三个方面分析：
第一,《公约》对根本违约采用了过错原则.《公约》对于一般违约的构成上采取了英美合同法的无过错责任原则,但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则,并采用了主客观相结合来确定违约人的过错问题.主观上“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的后果,例如违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿,这样即使违约人的违约行为已经造成了严重后果,但因他主观上不具有恶意,因此并不构成根本违约；客观上“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性,客观标准是对主观标准的限制和合理化,不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本来应承担的根本违约的后果.
第二,可预见性举证责任的承担.一般的违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预见的举证责任是由违约方承担的.这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方的角度而言的,只有自己才能对其主观意思进行证明,这从人的认识理解常识即可推知了.在违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时,法律就推断其应当有这种预见性.
第三,违约后果可预见性的时间起点标准.《公约》第25条没有明确规定.联合国国贸易法委会秘书处在对《公约》草案的评注中指出,如当事人对此发生争议“应由法院裁定”.可见《公约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量.有的学者认为,根据《公约》第74条损害赔偿额的规定,可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订立合同之时,也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间”.
在国际货物买卖的实际工作中大多数人认为,违约方可以预见其违约后果的时间应根据具体案件分为三种：一是合同订立时；二是合同订立后,违约行为发生时；三是违约行为发生后.前两种情况,如果违约方能够预见到其违约的严重后果,就可以构成根本违约,因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失；第三种情况只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出补救时,才能构成根本违约.比如卖方在交货后,发现货物与合同严重不符,并得知这种不符将给买方带来巨大损失,那么如果存在补救的机会,卖方仍应积极采取措施去补救,经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害,则不构成根本违约.如果卖方拒绝进行补救,尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的,仍将构成根本违约.可以说,这种确定标准有一定的合理性,国际货物买卖合同在实践中的复杂性也关系到根本违约情况的复杂性,如何认定根本违约成立,而使非违约方取得救济权也应该具体问题具体分析的.
三、根本性违约的分类
根据合同目的不能实现是“预期不能还是实际不能”,以及不能实现的程度是“部分还是全部不能”之标准,根本性违约可以分成以下两类.
(一)预期根本违约和实际根本违约
１．预期根本违约,也称先期违约（Anticipatory Breach）,与实际违约相对应,是指在合同订立后,履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图.预期违约还可以分为明示预期违约情形和默示预期违约情形.明示预期违约,即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务时,便构成根本违约,另一方当事人可以解除合同；默示预期违约,指预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来,另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为（履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等）来预见其将不履行合同义务,此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证,若对方未能在此合理期限内提供履行保证,即构成根本违约,预见方才可以解除合同.
2.实际根本违约.《公约》没有对违约进行具体形态的分类,而是采用了英美法的以结果加可预见性标准来规范根本违约,所以相对于预期根本违约,实际根本违约则是界定于合同履行过程中的根本违约,也是一般通常意义上讨论的根本违约.大陆法系把违约形态进行了具体的分类如给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付,因此根本违约也就存在于这些具体的分类形态中.
(二)全部根本违约与部分根本违约
全部根本违约,指致使合同目的全部不能实现的违约行为；部分根本违约,指导致合同目的部分不能实现的违约行为.在国际贸易合同履行过程中,给付不能和给付迟延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约与部分违约之分.前面所述各种违约形态的标准所确定的违约就是全部违约.对于某些内容为可分割的合同,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除；但合同内容不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除.《公约》第51条和73条则规定了卖方可分割履行的合同和分批履行的合同,只有当卖方的部分违约造成根本违反合同时,买方才有权宣告整个合同无效,否则只能认为是部分的根本违约,可以宣告部分合同或者是某批交货合同无效.
四、根本性违约的后果
国际货物买卖合同的一方当事人如果根本违约,其后果就是赋予了非违约的对方当事人救济权利.《公约》对于根本违约的后果做两方面的规定,即宣告合同无效和交付替代物.
(一)宣告合同无效
《公约》采用“宣告合同无效”的提法,主要考虑到各国国内法对解除的理解和解释有很大差异,适用现有概念可能使人产生误解或混淆,因此采取这一中性概念.在这点上,不同法律体系或不同国家国内法的表达有点差异.英美法表达为“撤销接受”,“拒收”等；大陆法一般称之为“解除合同”,包括合同中列明解除权条款或失权条款以及法律规定的法定解除情形.我国《合同法》上的合同无效制度有不同之处,我国的《合同法》第52条规定的合同无效主要强调合同意思表示的非法性,侧重于公法意义上的救济,而《公约》的宣告合同无效则是违约导致合同无效,侧重于私法意义上的救济.《公约》宣告合同无效制度,以及因为宣告合同无效而可以主张的损害赔偿,主要可以分为三类：
第一,卖方违约,买方宣告合同无效.《公约》第49条一般性的规定了卖方不履行合同或者公约规定的义务构成根本违约,买方可以宣告合同无效；第51条是卖方违约中的特殊情况,可分割履行的合同,卖方如果部分不履行合同或者履行不符,那么买方也可以宣告整个合同无效；第73条（3）相互依存的各批货物,卖方对任何一批货物交付无效时,买方可以宣告整个合同无效.
第二,买方违约,卖方可宣告合同无效.《公约》第64条一般性的规定了买方根本违约,卖方可以宣告合同无效.
第三,适用于买卖双方违约,对方当事人可以宣告合同无效.第72条规定了一方当事人先期违约,构成根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效；第73条规定了分批交货的合同,一方对某批货物违约,另一方可以宣告该批货物无效,非违约方有合理理由认为今后各批货物将会发生根本违反合同,非违约可以在一段合理时间内宣告合同今后无效.
(二)交付替代物
《公约》第46条规定：“卖方交货不符构成根本违约,买方可以请求交付替代物.”《公约》赋予当事人的权利不仅仅局限于宣告合同无效,因为很多情况下,非违约方更期待对方能够履行合同,达到缔约目的,而不是在对方根本违约后就宣告合同无效,消灭合同.这一点可以说是《公约》的一大特色,世界各国在国内合同法中也都相应规定了“交付替代物”、 “继续履行”等.如《美国统一商法典》第2-614条规定了类似的“替代履行”；我国《合同法》第107条则规定了“继续履行,采取补救措施”等.但是需要注意的是,这些国内法的规定都是建立在违约方未根本违约的基础上的,&#
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12298;公约》赋予了非违约方宽泛的救济选择权,在违约方根本违约的情况下可以直接宣告合同无效,也可以请求交付替代物以尽可能的实现合同目的,对此无疑是值得赞赏的.
五、结论
1.《公约》明确规定了根本违约的定义,并辅以宣告合同无效和交付替代物使整个根本违约制度得以完善,成为当今国际贸易交往中得以广泛认可适用的规则,其与各国国内法对合同的规范相结合,促进了国际货物贸易的纠纷的解决和当事人权益的保护.
2.《公约》对根本性违约规定的价值在于一方面赋予了非违约方救济的权利,使得违约方根本违约时,非违约方可以请求交付替代物、宣告合同无效或请求赔偿损失等,尽可能的减少根本违约所造成的利益减损,保护非违约方；另一方面也更重要的是,其严格的构成要件实际上限制了非违约方宣告合同无效或是解除合同的权利的行使.对根本违约的判断标准的选择,应力求在这两者之间寻找一个平衡点,以“实质上剥夺了当事人根据合同有权期待得到的东西”和“可预见性”作为判断根本违约构成与否的客观标准和主观标准,在一定程度上较好地实现了这种平衡.
3.由于世界市场行情的变化以及当事人之间空间和距离上的隔阂、信息的不对称,从而使合同得不到履行或者得不到全面适当履行的情况时有发生,根本违约也会在所难免,因此,全面适当履行合同义务只是一种理想状态.
4．国际货物买卖合同往往涉及面广泛,而且当事人之间信息沟通较差,履行过程复杂,履行过程中不符合合同的行为会时有发生,如果仅仅因为微不足道的与合同不符的方面而当然的认定违约方根本违约,赋予非违约方以宣告合同无效或解除合同的权利,那么国际贸易的当事人就会对缔结履行合同有所顾虑,这对国际贸易的发展是很不利的.▲