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在民事诉讼实务中,文书（尤其是私文书）的真伪时常成为攻防双方争议的焦点,并进而影响诉讼的成败.实践中常常出现的情形是,双方当事人及法官都对某文书的真伪需要证明没有疑问,但就谁来证明——具体而言就是谁需要提交鉴定申请并交纳鉴定费用——的问题却无法达成一致.一般被实务界和学术界称为“文书真伪的举证责任”问题.
从法条出发,《民事诉讼法》第64条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第25条对此问题都束手无策.面对这种法律漏洞,实践中许多法官的做法是从事实的分类上去理解举证责任分配,即肯定某个事实者承担举证责任,而否定者不承担举证责任.但在一些案例中,这种司法实践经验也无助于解决问题,难以对这种举证责任进行合理的分配.立法上借鉴比较法上的成熟制度不失为一条捷径,但处理具体问题时不能直接适用或者照搬国外法,而必须从我国现有的法律制度等制度环境出发,寻求更具“合法性”的解决途径.由此,运用法律解释学寻求符合现行法秩序的解决方案就成为一种恰当的选择.
以规范说、诉讼事实理论为基础的法律解释学分析表明,该问题在中国语境下并非举证责任的问题.在规范说的框架内,举证责任仅仅涉及主要事实,而文书真伪并非主要事实,自然不会产生举证责任问题.从诉讼事实框架内,文书真伪实际上是指作为证据的文书的形式证据力即证据能力,是一种辅助事实,不发生举证责任问题.因此“文书真伪的举证责任”其实是“证明的必要”问题,其具体承担应当考量案件的具体情境而确定,视法官在案件审理过程中是否对一方当事人所主张的事实形成了暂时性的心证而定.
在中国语境下,“文书真伪谁来证明”的问题一直被视为举证责任问题,原因之一在于我们长期以来一直处于移植西方法律制度以进行本国法治建设的进程中,但这种继受是不充分的、不彻底的,对于许多细节性的问题依然缺乏足够深入的理解与反思.
（摘自《法学家》2012年第6期.）