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[摘 要]19世纪末20世纪初,西方社会的发展要求法律和法学的变革.在对自然法学和分析实证法学的批判和反思当中,埃利希的“活法”理论应运而生,并迅速扩展,引起了人们的广泛兴趣.本文拟从对埃利希生平介绍出发,肯定其理论创新的积极意义和方法论上的巨大突破.埃利希的法社会学思想的出现,还是有其广泛的积极意义.
[关 键 词]埃利希“活法”；法学方法；法社会学
一、欧根埃利希简介
欧根埃利希（EugenEhrlich,1862～1922）,奥地利法学家,欧洲社会学法学、自由法学的创始人之一.生于奥地利布科维纳省（Bukowina）省会切尔诺维茨（Czernowitz）的一个犹太家庭.1886年在维也纳大学获得法学博士学位.1894年,任维也纳大学私法讲师,主讲罗马法.1897年起在切尔诺维茨大学担任罗马法教授直至1922年去世.在此期间,埃利希于1906年担任该大学的校长.埃利希终身未娶.
其主要著作有：《默示的意思表示》（1893年）、《德国民法典上的强行法与非强行法》（1899年）、《法律的自由发现和自由法学》（1903年）、《法社会学原理》（1913年）和《法律逻辑》（1919年）等.埃利希的理论主要体现在《法律社会学的基本原理》一书中.这本书是现代法社会学的第一部系统作品,也使其因此而赢得“欧洲法社会学之父”的称号.
二、埃利希的法社会学思想
(一)法的概念
法是什么,这是任何一个法学家或者说法学流派所面临而必须回答的首要问题.在古典自然法学的学说中,法被说成是人类的理性,是公平正义之术,这使法蒙上了一层神秘的色彩；在分析实证主义法学中,法被认为是以国家强制力为后盾的主权者的命令,是一种严密的规则体系.在历史法学中,法被认为是民族精神的体现.在埃利希看来,这些对法的认识都是不正确的,因为它们忽视了法与社会的联系,抽去了法的社会本质.他认为,法是社会团体（组织）、社会生活演变的一个组成部分,是社会性团体中通行的规范的一种.法是社会的事实,由在社会内起作用的力量所产生.如果无视这一点,就无法认识法,只有在与社会相联系的限度内,才能认识法的本质.他说,“人类联合的内在秩序不仅是法律的最初形式,而且直到现在为止,还是它的基本形式.”对法的这种认识或界定,使埃利希的法学思想成为了一种“彻底的社会学法律理论”.
(二)“活法”（1ivinglaw）理论
“活法”是埃利希首次提出的一个重要概念,它是埃利希所倡导的自由法学的理论基础.埃利希认为,“无论是现在或者是其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身”.社会是不断发展变化的.所以法也不应该一成不变,而应体现为“活法”.关于法的分类,埃利希认为,法律有两种,其一是国家制定的法律,称为“国家法”；其二即所谓的“社会秩序”本身,为“活法”.“活法”是指在日常生活中为各种社会团体中的成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间行动的规则.他说,一个人会发现自己处于无数的法律关系中,而且除了一些例外,他都非常愿意履行这些关系赋予他的义不容辞的义务.“活法”虽不像制定法那样明确、公开,但在现实生活中,却能发挥着巨大的影响力.埃利希认为,在现实生活中,当人们为了各种利益发生纠纷时,仅有“活法”是不够的.这时就需要有审判机关的参与.审判机关通过审判程序,将“活法”的有关内容提升为有拘束力的强制性规范,这种规范我们称之为“审判规范”.虽然“审判规范”的拘束力得到了国家强制力的保障,是以国家强制力为后盾的.但埃利希还是坚持认为,与日常生活中所完成的无数的契约和交易相比,法院的审判就只是一种例外的情况了.现实生活中,“活法”仍然是支配社会生活的法律.
以埃利希为代表的自由法学的产生是为了反对当时具有支配地位的概念法学.正因为此,埃利希提出,传统的法学研究,只注重成文法规的条文,而忽视制定法之外“活法”的研究.其结果必然使法学研究的视野比较狭窄,严重脱离了社会现实生活.因此,“活法”不是作为法规被规定下来的法,而是支配实际生活的法,不仅是法律所承认的,而且还有法律条文所忽视和省略掉的东西.这样,埃利希便提出了一种较之当时而独特的法学研究方法,即用社会学来观察和研究法这一社会现象.
(三)对埃利希的法社会学思想的评价
埃利希的法学思想是欧洲20世纪早期社会学法学的代表,其对美国的社会学法学也产生了深远的影响.但埃利希及其后继者所推动的自由法运动过于激进,进而走向其对立面,他们从怀疑分析法学所主张的法律逻辑到完全排斥之,他们过于强调法官的自由裁量权等.尽管如此,笔者还是坚持认为,埃利希的法社会学思想的出现,还是有其广泛的积极意义,至少它深化了我们对法这一社会现象的进一步认识,丰富了法学研究的方法.
三、结语
埃利希“活法”概念和理论的提出,在法学方法论上具有开创性的意义,对我们研究法学、分析和反省现行法律都具有启发性的作用.我们要虚心接受以社会学的观点带给我们的方法论上的启示,承认其价值,以“活法”理论揭示社会现存的法律现象和法律问题,但却不能机械照抄,要有自己的研究思路、立足于本国的现实和法律需求,才应该是法律人应有的态度.
[参考文献]
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