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摘 要自建国以来,我国一直在加快完善社会主义法治建设,大力倡导人权保护,将“男女平等”写进中国根本大法《中华人民共和国宪法》中并作为我国基本国策,但尽管如此却没有消除性别歧视现象,尤其是对妇女的劳动就业歧视.贵州省作为我国西南地区欠发达省份,相比东部沿海发达地区更能体现出妇女就业现状的缺陷性,更能反映出我国妇女就业制度的不完善之处.本文将深入剖析贵州省妇女劳动就业现状,从法制层面分析妇女就业歧视的成因,针对性的提出解决思路,意在促使我国妇女平等劳动就业权的实现,消除社会对妇女的就业歧视.
关 键 词妇女等就业权法律保护法治完善
基金项目：西南政法大学家事法律制度改革与创新团队2012年度科研项目（XNZFJ201204）：《人权保护视野下我国妇女儿童权益法律保障实践与制度完善研究》.
作者简介：吕昱瑾,贵州大学法学院,2012级民商法学硕士研究生；刘淑芬,贵州大学法学院副教授.
中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）07-033-03
一、贵州省妇女平等就业权现状分析
我们走访了贵州省多个市、县,对不同的政府部门、公办教育机构、民办教育机构、公营工矿企业、民营工矿企业以及零售服务行业发放问卷进行调查,分析整理问卷数据后发现贵州省以上六类用人单位均存在不公平对待妇女求职者和妇女劳动者的现象,归纳起来有如下四类情况：
(一)招聘录用的不平等
调查显示,应聘中21.8%的妇女曾因自己是女性而被拒绝录用,15.3%的妇女因怀孕而被拒绝录用.与用人单位形成雇佣关系时有30.5%的妇女没有与用人单位签订劳动合同,16.1%的妇女手中没有保管一份与用人单位签订的劳动合同.在签订的劳动合同中,2.9%的妇女和16.0%的妇女分别被迫接受“几年内不得结婚”和“几年内不得怀孕”的劳动合同或者协议.此类问题在民营或民办单位中较为严重.此外妇女应聘者无论是应聘六类调查单位中的任何一类时都会感到明显的性别歧视问题.如申请相同的工作岗位时感到对录用的男女成绩要求有明显的不平等或者妇女求职者成绩明显优于男性而被拒绝录用或者由于其已到生育年龄却尚未生育而被用人单位拒绝录用等.
(二)薪水酬劳以及培训晋职机会的不平等
从薪水报酬状况来看贵州省妇女高收入群体小,总体收入水平不高,然而就是在这样的情况下,妇女劳动者在怀孕期、产期、哺乳期（下文简称“三期”）时还会遭受不同程度的不公平待遇：12.0%被降低工资,10.3%被调整到比原来收入差的岗位,4.9%被解雇.同时在日常工作中男女同岗不同酬的现象屡见不鲜,男职工获得的培训机会和晋职机会比女职工多,导致领导岗位上男女比例的严重失衡,领导岗位上女性所占比例最大的是民办教育机构,但也仅有33.9%.
(三)职场性骚扰问题
职场性骚扰是当今妇女就业环境中较为严重和亟需解决的问题之一,包括谈论黄色笑话和故事、发送或传阅黄片和短信、强行发生性行为以及强行对身体抚摸这四种最常见的情况,调查显示62.4%的用人单位的规章制度中没有关于禁止性骚扰的规定,妇女劳动者在工作中遭受过以上四种性骚扰行为的比例分别为：44.1%、18.5%、0.7%、2.7%,这些骚扰者大多来自于用人单位的男性领导和男性同事,故总体看来,用人单位对妇女劳动者在工作中的人格尊严权和身体权的保护是相当欠缺的.
二、贵州省妇女平等劳动就业权受侵害之法律制度原因分析
透过贵州省的实际调研结果可以看到妇女的平等劳动就业权之所以没有保障最重要的原因在于我国没有系统的关于保护妇女平等劳动就业权的法律规定,一定程度上能保护妇女平等劳动就业权的规定只是散见于不同的法律规定和部门规章中且多数为原则性条款,相关的法律监督和法律责任实施的执行力度小且缺乏可操纵性.具体有以下三方面原因：
(一)对“性别歧视”法律监督的不到位及法律责任追究的缺位
纵观我国现有立法,保障妇女平等权利及妇女平等劳动就业权的法律规定有：（1）《中华人民共和国宪法》第三十三条和第四十八条中都明确实行男女平等.（2）《中华人民共和国劳动法》总则第三条和《中华人民共和国就业促进法》第三条从不同的角度明确了妇女劳动者享有同男性劳动者同样的劳动权.（3）《中华人民共和国就妇女权益保障法》第二条细化了《中华人民共和国宪法》第四十八条的相关规定,《中华人民共和国劳动法》第十三条明确说明妇女享有与男子平等的就业权,类似的规定还有《中华人民共和国就妇女权益保障法》第二十三条第一款.
这样的法律规定问题在于第一,《中华人民共和国宪法》虽然明确的指出实行男女平等是我国基本国策,妇女在社会政治生活各个方面享有同男子平等的权利,但遗憾的是《中华人民共和国宪法》并不能进入司法程序,妇女在劳动就业中如果遭受到与男子不平等的待遇不能用《中华人民共和国宪法》来维护保障自身权益,只能依靠相关部门法的规定.第二,法律没有明确规定违反男女平等原则的惩处措施.第三,没有具体执行监督、监察、检查、受理投诉的劳动行政部门,也没有明确各部门的具体职责和工作内容.第四,关于法律条文中提到的“责令改正的期限”没有具体的说明.第六,关于罚款,现有法律条文的量化程度和可操纵性都很差.第七,对女职工造成损害的,没有详细的法律赔偿责任和惩处措施.
(二)对妇女特殊生理需要如经期、孕期、产期以及哺乳期的保护不到位
法律法规对此有相对细致的规定诸如：（1）《中华人民共和国劳动法》第二十九条,《中华人民共和国就业促进法》第二十七条与《中华人民共和国就妇女权益保障法》第二十三条第二款有相似的规定.（2）《女职工保健工作规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》以及《女职工劳动保护他别规定》之类的其他规章制度中还有关于女职工在经期、孕期、产期以及哺乳期该如何去保护的详细规定.实质上以上法律法规只规范了行为却没有规范相应的保障措施,对违反规定后的行为该如何去惩罚没有做出相应的说明,即使有,也不具可操纵性,原因有二：一是惩罚力度小,责罚无关痛痒.二是具体执行行为内容不清楚.
(三)严重的职场性骚扰问题
调查显示,妇女职工在工作中遭遇性骚扰的情况并非少数,而做出相应规定并严令禁止性骚扰的用人单位却寥寥无几.翻阅各法律法规以及规章也很难发现具有针对性的规定,只有《中华人民共和国劳动法》第九十六条做出的粗略的规定,但本条所述的“侮辱”包括哪些行为并没有相关的司法解释给予说明,也没有法律法规做出详细的规定,更没有规定具体的负责部门,于是受害妇女就在各种“有关单位”之间被扔来扔去,造成了妇女维权难的现状.
三、我国妇女平等就业权法律保障机制的完善
在就业歧视现象如此严重今天亟需《中华人民共和国反就业歧视法》出台,以建立健全完善的反就业歧视法律体系来保障平等就业,消除就业歧视.下文将重点论述《中华人民共和国反就业歧视法（建议稿）》（下文简称《建议稿》）.
(一)明确概念,配套相应的司法解释
由于文字存在多义性和局限性,要使法律条文含义具有唯一性和确定性就要求在出台法律时应当配合相应的司法解释.下文针对《建议稿》结合保护妇女平等劳动就业权指出以下几点问题.
首先要明确何为就业歧视?《建议稿》第二条做出了说明.《建议稿》第四条对“就业”和“职业”做出了详细阐述,对此规定必定就会产生不同的理解：劳动权和就业权是两个完全不同的概念,就业权是劳动权的基本权利,《建议稿》第四条所罗列出的这些劳动者的权利受到平等保护机制的保障,那么劳动权项下又不包含于本条中的权利诸如“签订劳动合同权”、“解除劳动合同权”、“经济补偿权”等,是否在本法的保护范围内,当劳动者尤其是妇女劳动者在的这些权利受到不平等的对待或歧视时是否可以求救于《反就业歧视法》.这就需要司法解释给出说明,以规范司法活动.
其次,《建议稿》第三条规定了四类不属于就业歧视的行为,其中第二款规定了对“三期”妇女给予的特别待遇不属于就业歧视,那么本款所述“特别待遇”具体是什么,是“特殊优待”还是“特殊的歧视”?《建议稿》第二十一条规定了用人单位不得将怀孕女职工调换到有损其身心健康的岗位上,也规定了用人单位不得因女职工结婚和“三期”等原因而降低女职工的工资或者辞退女职工或者单方解除劳动合同,但这样的规定并不能防止用人单位变相的降低“三期”女职工的收入.对此,司法解释应当明确“不得降低女职工的工资”包括“不得减少女职工的福利待遇”,只有细致的司法解释才能更为周全的保护“三期”女职工不受歧视.
再次,“同工”不等于“同岗”.《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定用人单位要遵循按劳分配原则,实行同工同酬.《建议稿》第十九条明确规定要实行男女同工同酬,妇女在劳动报酬、福利待遇方面享有与男子平等的权利.由此引发两个问题：（1）如何理解按劳分配?（2）何为同工同酬?对于按劳分配最简单的理解就是在相同的工作中付出同等的劳动力就会得到相同报酬,基于此,“同工同酬”准确说来就是用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时,不分年龄、民族、性别、区域等差别提供相同的劳动量就可以获得相同的劳动报酬,由此看来“同岗”并不等于“同工”,因此,有必要在《反就业歧视法》出台时配以相应的司法解释明确“同工”的概念,并保障劳动者能得到与其付出劳动力相适应的报酬的前提下适当扩大“同工”的概念.
最后,关于职场性骚扰,《建议稿》第二十二条规定用人单位有义务禁止在工作场所中一切形式的性骚扰.对此司法解释应当给出明确的规定,确定“性骚扰”行为的范围.笔者认为,对于此类问题采取概念法学的立法思想较为妥当,同时配合适当的案例指导,举轻以明重,最大程度保护妇女职工在工作中的人格尊严权和身体权.
(二)要有确切明白的行政执行主体及其具体职责
在已经出台实施的《中华人民共和国劳动法》
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;、《中华人民共和国就业促进法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等保护劳动者平等劳动就业权的法律中,相关的行政执行主体均用诸如“相关劳动保障行政部门”、“政府主管部门”之类的字眼,而在《中华人民共和国反就业歧视法（建议稿）》中也没有规定确切明白的具体的执行法律救济的行政主体和执行相关法律责任的行政主体,多以“政府主管部门”和“有关主管部门”来规范.不确切不具体的行政主体就意味着法律救济程序的架空和法律责任的虚设,没有实在的法律救济程序和实在的法律责任,对平等劳动就业权利的保护就会成为一纸空谈,其一切的权利保障机制将无济于事.因此必须明确《建议稿》中所说的“政府主管部门”和“有关主管部门”到底是指哪个部门,并且还必须明确这个部门的具体职责是什么,具体的工作内容是什么.只有这样,才能确保劳动者的平等劳动就业权得到切实有力的保障.(三)要明确用人单位的相关法律责任
在现行法律中,关于用人单位歧视妇女劳动者侵犯妇女平等劳动就业权的行为没有明确具体的法律责任,多数情况下只能根据《合同法》相关规定确定劳动合同中涉及限制女性结婚生育的相关条款无效,但是确认无效后,用人单位需要承担的法律责任多为无关痛痒的经济责罚,从现实来看,这是无法保障妇女的平等劳动就业权的.所以,法律必须对用人单位的违法行为做出严格明确细致的法律责任的规定.具体来说,法律必须细致到什么样的违法行为应当承担什么样的法律责任,如何去承担,以及如何将此法律责任的分量和维度确定在一个合情合理同时又具震慑力的范围之内.
(四)制定一套操纵性强的法律救济程序
没有救济就没有权利,没有救济的权利就是虚假的权利,再完善的实体法律没有一套相应的具有操纵性救济体系的保障也是无用的.因此要让妇女平等劳动就业权真正得到保障,就必须建立起一套操纵性强的法律救济程序.笔者认为应尽快在全国建立全国平等机会委员会,在各省、市、自治州建立省级、市级平等机会委员会,运用调解方式解决平等问题纠纷,大幅度提高纠纷解决的效力同时节约大量的司法资源.四、结语
社会的平等,尤其是男女性别的平等是社会和谐的基础,在经济高速发展的今天,我们不能忘记平等是保障经济稳健的基础.然而,很多人为了追求眼前的利益,忽略了平等的重要性,从而也为社会的发展埋下了隐患,因此保障男女平等,保护妇女的平等劳动就业权迫在眉睫,我们呼吁一部完善的具可操纵性的《中华人民共和国反就业歧视》的出台,期待着一套健全的保障妇女平等的法律体系的建立,在公平的基础上,以健全的法制为我国的发展保驾护航.
注释：
《中华人民共和国宪法》第三十三条：中华人民共和国公民在法律面前一律平等,国家尊重和保障人权.
《中华人民共和国宪法》第四十八条：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各个方面享有同男子平等的权利.国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部.
《中华人民共和国劳动法》第三条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利.
《中华人民共和国就业促进法》第三条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利,劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视.
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二条：妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利.实行男女平等是国家的基本国策.国家采取必要措施,逐步完善保障妇女权益的各项制度,消除对妇女一切形式的歧视.国家保护妇女依法享有的特殊权益.禁止歧视、、遗弃、残害妇女.
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十三条第一款：各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准.
《中华人民共和国劳动法》二十九条：规定劳动者女职工在孕期、产期、哺乳期内的用人单位不得解除劳动合同.
《中华人民共和国就业促进法》第二十七条：用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容.
《中华人民共和国就妇女权益保障法》第二十三条第二款：各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议,劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容.
《中华人民共和国劳动法》第九十六条：用人单位侮辱劳动者的,由机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的,对责任人员依法追究刑事责任.
《中华人民共和国反就业歧视法（建议稿）》第二条【就业歧视的定义】：本法所称就业歧视,是指国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）基于劳动者与职业能力和职业的内在客观需要不相关的因素,在就业机会或职业待遇上做出任何区别对待,从而取消或损害劳动者平等就业权利的行为.就业歧视包括下列情形：（一）直接歧视,是指用人单位基于民族、种族、性别、身份、宗教、信仰、残疾、体貌特征、年龄、健康状况、婚姻状况和生育、性取向等因素对劳动者给予区别对待,取消或损害就业或职业机会平等或待遇平等.（二）间接歧视,是指用人单位虽然没有明确表示对劳动者做出与上述歧视因素有关的区别对待,但其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等.所做出的行为对劳动者实际上产生不平等的不利后果.
《中国人民共和国反就业歧视法（建议稿）》第四条【适用范围】：中华人民共和国境内所有用人单位在就业和职业中的活动都适用本法.本法所说的就业是指招聘、录用、就业介绍；本法所说的职业是指就业后接受工作岗位安置、劳动报酬、职务晋升、工作时间、工作条件、就业培训、劳动保障、退休和终止劳动关系等活动.