树立工商行政执法权威

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我国法律规定工商机关负责市场监督管理和行政执法工作,在制度上确定了工商机关的执法地位和职权.然而,工商机关取得法定地位和职权,并不说明工商机关自动取得了行政执法的权威.执法权威在形式上表现为被监管者对监管者发布命令的服从,在实质上则是社会各界对于监管者及其权力的尊重和心悦诚服.因此,法律授权只是工商机关执法的依据,而不是工商机关执法权威的全部内涵.工商机关的执法权威,有赖于法律明确规定工商行政管理机关的地位和职权,也有赖于社会公众对工商执法活动的信任,更在于塑造工商行政管理制度的法治权威.

一、工商行政执法应当做到宽严相济

工商机关是政府的市场监管和行政执法部门,承担着维护市场秩序、规范市场主体行为、保护消费者合法权益等重要职责,本来应该得到广大工商业者和社会公众的普遍认同.然而,我国工商机关在执法中却遭遇了令人担忧的公众冷漠,甚至遭遇了暴力抗法,这些情况说明工商行政执法有待于取得社会公众的信任和广泛支持.

工商行政管理必然增加工商业者的交易成本,必然限制工商业者的自由营业,有的工商业者因此将工商行政管理视为企业的经营负担.并对工商机关执法活动产生抵触情绪.为了缓和抵触情绪,需要从两个方面人手加以解决.一方面,需要加强对工商业者的法制宣传和行政执法宣传,引导工商业者站在长期利益的立场上认识工商执法活动的作用,使工商业者真正了解工商执法有助于保护其长期稳定地经营,从而减少对工商行政执法活动的误解和心理抵触.另一方面,工商执法机关应当贴近市场,理解工商业者追求利益的正当性,尊重工商业活动的规律性,实现行政执法的宽严相济.

商法界通常认为,工商业活动既是最自由活动,也是最严格的活动,商法既是最自由的法律,也是最严格的法律.“最自由”的活动和法律,是指除非涉及反垄断法和反不正当竞争法等法律特别规制的事项外,工商业者有权自由从事工商业活动,行政机关应当尽力减少对于工商业活动的外部干预.“最严格”的活动和法律,是指工商业者在开展营业活动时,必须严格遵守消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法等法律规定,不得以欺诈手段开展营业活动.

对于工商行政执法目标,有些学者采用了比较宽泛和抽象的表述,认为工商行政执法的主要目的是为了维护社会主义市场经济秩序.笔者认为,这种抽象表述是必要的,却是不够的.采用抽象和概括的方式表述工商行政执法的作用,容易将工商行政执法活动带人误区.容易诱发工商机关的过度监管,容易招致工商业者的心理抵触.工商执法机关及工作人员应当充分认识到工商业活动的自由性和严格性,必须努力发现市场主体的价值偏好,不断发现市场主体行为的规律性,通过精心提炼工商行政执法的重点和难点,才能适应社会主义市场经济发展的客观需要.也才能使得行政执法获得工商业者和社会各界的广泛尊重,从而提升工商行政执法活动的权威.

二、工商行政执法应当做到惠及于民

工商行政执法增加了工商业者负担,工商业者对于工商行政执法态度消极或有误解,都是可以理解的.然而,如果消费者和社会公众对于工商行政执法态度冷漠,就有些不可理喻.国家工商行政管理总局领导最近提出,“只有切实维护消费者合法权益,工商行政管理才有群众支持的根基”.笔者认为,这一认识抓住了我国树立工商行政执法权威的根本.只有让工商行政执法惠及于民,工商行政执法才能得到社会公众的信任,也才能树立工商行政执法的权威.

按照亚当斯密在《富国论》中提出的“经济人假设”,无论是工商业者还是消费者,无疑都在追求自身利益的最大化.然而,工商业者和消费者作为市场交易关系的双方当事人,既有扩张自身利益的主观冲动,又有彼此合作的客观需求.对比而言,在现实生活中,工商业者和消费者在总体上处于失衡状态之中.一方面,消费者在财力、信息、知识和技能等方面处于天然劣势地位,工商业者站在自身利益的立场上,自会利用优势地位从中牟利,在极端情况下,工商业者甚至不惜损害消费者利益而追求自身利益最大化.另一方面,消费者人数众多,分布却极度分散,缺乏必要的组织性,难以结成与工商业者抗衡的市场力量,从而加剧了消费者的相对劣势地位.如果不能在立法上提升消费者的地位,工商行政执法不能有效保护消费者权益,消费者无法从工商行政执法中获得实际利益,就很难指望消费者信赖工商行政执法权威,工商行政执法遭遇公众冷漠也将在所难免.

笔者认为,保护消费者利益,应当成为工商执法活动的首要任务.我国《消费者权益保护法》明确规定了消费者的权利,规定了工商执法机关承担保护消费者权益的职责.国务院“三定方案”还明确规定了工商执法机关在保护消费者权益方面的具体职能.依照这些规定,工商行政执法已成为消费者利益保护的重要法律机制.为了更好地开展工商行政执法活动,我国应当尽快完成消费者权益保护法的修改,借此提高消费者权益的保护水平.

首先,消费者权益保护法应当成为保护消费者权益的基本法.在与其他法律的关系中,我国消费者权益保护法主要是针对其他法律法规未规定的事项做出补充规定.因而长期处于拾遗补缺的地位.无法发挥对其他法律起草的指引、指导作用.在行业立法和地方立法盛行的现实环境中.消费者权益保护法更像是一部从属性或者边缘性法律,难以充分保护消费者的合法权益.我国在2009年启动的消费者权益保护法的修改工作,应当努力提升消费者权益保护法的地位,使之成为保护消费者权益的基本法,从而对其他法律的起草和修改产生指引或者辐射作用.

其次,消费者权益保护的机制亟待改进.我国消费者权益保护制度比较关注保护消费者的个体利益,却疏于保护消费者的群体利益.在实践中,少数消费者采用投诉和诉讼等方式解决消费纠纷,多数消费者出于投诉和诉讼的时间、成本和结果等方面的考虑,更愿意采用“吃一堑、长一智”的消极做法.工商执法机关也主要是在受理消费者的个别投诉后,针对性地启动市场监督管理程序.在这种机制下,工商行政执法效果主要惠及个别消费者,未必惠及处于相似境地的其他消费者,这种状况影响了消费者群体对于工商行政执法的信心.我国应当改进消费者权益保护机制,提升对消费者群体利益的保护,提升消费者对工商行政执法的信心.

最后,应当将保护消费者权益作为工商机关的执法重点.消费者是市场中最容易受到伤害的社会群体,我国法律明确规定对消费者权益采取特殊保护制度,对于损害消费者利益的行为,应当依法及时处罚.只有妥善保护消费者权益,才能换取社会公众对于工商行政执法的认可和尊重,有效地树立工商行政执法权威.

数年以来,我国各地工商机关多次采取各种集中整治和专项整治措施,维护了市场秩序.取得了良好的社会反响,也获得了有关政府部门的认可.应该看到.工商机关进行集中整治或者专项整治的领域和行业.主要是广大群众反映比较集中的领域和行业.集中整治和专项整治取得良好效果,这本身说明：只有将保护消费者群体利益作为工商执法的工作重点,才能够唤起消费者对工商行政执法的信心.

三、工商行政执法应当建立长效机制

针对农资、食品、灶具、黑网吧、违规户外广告、无证照经营、校园周边环境等特殊问题,工商机关多次进行集中整治.集中整治因为在时机、区域和领域的选择上具有较强的针对性,能够快速处理民众反映强烈、影响我国市场秩序的重大市场问题,因而,其政治效果往往立竿见影.然而,经过集中整治后,违法现象常常死灰复燃,这是我国工商执法机关必须面对的重要问题.

以商场返券促销为例.北京市2008年6月1日施行的《北京市商业零售经营单位促销活动管理规定》明确规定,“商业零售经营单位不得举办购物返券的促销活动”.通过多个部门的积极推动,商业零售企业“返券促销”的做法得到遏制.然而,自2009年底至2010年初之间,不少商业零售企业采用改头换面的方式,开始向消费者返还电子礼金或者授予换购商品积分等,达到了与“返券促销”相似的效果,返券促销现象呈现死灰复燃的趋势.此外,在查处无证照经营、非法以及违法广告等方面,也存在死灰复燃的情况.

笔者认为,利益驱使无疑是违法现象屡禁不止或者死灰复燃的重要动因.然而,追逐利益是工商业者的本性,立法者和执法者无法改变工商业者对于经济利益的追求,只能通过完善法制、加强执法,合理约束工商业者的行为,将工商业者的商业目的限定在法律允许的范围内.必须看到,违法现象屡禁不止或者死灰复燃也暴露了法律上的严重缺失,更说明工商执法机关应当着力建设行政执法的长效机制.违法现象屡禁不止或者死灰复燃,不仅有损于社会公众对执法权威的信心.更将使社会公众失去对法律和秩序的信心.

集中整治主要是为了消除某种影响较大的违法现象而采取的非常规措施或者应急措施,它改善了市场环境、惠及广大消费者,无疑是必要的.然而,在维护市场秩序中,过度依赖集中整治,又容易诱发违法者的侥幸心理,难免带来违法现象死灰复燃的现象.笔者认为,通过采用集中整治加以解决的违法现象,绝不是一夜之间产生的,它的出现还说明常规执法存在缺失.最终不得不采用极端手段处理.笔者认为,为了实现市场经济秩序的长期稳定和健康发展,增强工商业者和消费者对于未来生活的可预期性,应该从反欺诈和重建商业信用两个方面人手,逐步建立工商执法的长效机制.

一方面,着手进行反商业欺诈的专门立法.笔者认为,在工商执法机关拥有的各项职权中,反商业欺诈已成为最重要职责之一.在理论上,商业欺诈,主要指在市场交易、投资和服务中,采用隐瞒事实真相、发布虚假信息、签订虚假合同以及夸大宣传等手段,误导或者欺骗他人并骗取他人钱财和各种物质利益的行为.因此.虚假违法广告、非法行医、商业企业不规范促销、商业企业骗取供应商货款、服务业欺诈、加盟欺诈、商品房交易欺诈、网络欺诈以及虚假欺诈等,皆可纳入商业欺诈之列.在我国现有法律中,相关概念主要有民法上的欺诈和刑法上的诈骗,各种商业欺诈虽有共性,却还不是法律上的专门概念.然而,我国正处于商业欺诈的高发期,如果能够专门制定反商业欺诈的法律,在认定行为人是否构成商业欺诈时,可以考虑采用客观推定的认定标准,无须直接认定行为人存在主观故意.这种做法既有其他国家的经验可以借鉴,还可缓和工商行政执法机关调查权受限而造成的执法尴尬.

另一方面,应当抓紧建立工商业者的信用记录体系.我国自2005年3月发布《中国人民银行个人信用信息基础数据库管理暂行办法》至今,银行į

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四、工商行政执法应当做到公平公正

市场是供求双方从事交易的场所,规范市场关系的法律既要保护消费者利益,也要保护工商业者的利益.工商执法机关是交易当事人之外的执法者,如何准确定位执法者的职责,执法者如何履行职责,也是摆在工商执法机关面前的重大问题.

在市场关系中,工商业者和消费者等社会力量都有其自身的正当利益诉求,执法机关行使公权力必然影响到交易各方的利益,站在“有限政府”立场上,执法机关应当努力在各种市场力量之间搭建相互沟通的桥梁,减少对于正常经济往来的外部干预.对于无法采用市场机制解决的争端以及严重违反市场交易法则的行为,工商执法机关自应祭出公权力的尚方宝剑,通过严格、公平、公正的执法活动,查处违法行为,维护市场秩序.

在公平执法的问题上,工商执法机关应当平等地对待不同的市场形态.市场是抽象和整体的,又是具体和分散的.抽象意义上的市场,是由众多子系统或者子市场构成的,如传统的交易市场和现代的电子交易市场,再如城市市场、农村市场以及城乡结合部市场等等.从目前情况看,执法机关在不同市场上的执法强度有所不同.有些市场中的执法尺度相对宽松.甚至出现监管缺位的现象,有些市场中的执法尺度极为严格,有些市场中的执法却宽严不定.例如,网上开店应否办理工商登记,这是近期争论较多的问题,这种争议直接影响到工商行政机关对网上开店的实际监管.反对登记的人认为,网上交易的商品价值通常较低,交易频率较低,工商登记不适用于网上开店.笔者认为,对于网上开店应否登记而言,关键问题在于是否应将网上开店视为经营行为.网上开店无论经营规模大小,无论经营方式如何变化,在本质上皆属于营业活动,在法律没有规定营业活动豁免登记的情况下,网上开店自应办理工商登记.如果在网上开店豁免工商登记,必然诱发传统企业转换经营模式,甚至以网上开店名义规避现有商业登记制度.工商行政执法应当考虑网上开店的特点,却不能放弃对网上开店的监管和执法,否则,必将造成工商业者的不公平竞争.

在公平执法问题上,应当努力消除地方保护主义,增强工商行政执法的独立性.我国与西方市场经济国家有很大不同.一方面,政府和国有资产在推动经济发展方面具有举足轻重的地位,各地政府都将发展本地经济列为重要的工作目标,形成了中国特有的“城市经济”竞争格局,提供了地方保护主义的温床.另一方面,和地方政府在利益分配上存在多种矛盾,地方保护与人情关系相结合的情况比较常见.在此情况下,各级工商行政管理机关作为各级政府下属职能机构,难免受到所在政府或者相关机关的影响和干预,行政执法的独立性较低,从而制约了工商机关的执法权威.1998年11月,党、国务院决定全国省以下工商行政管理机关实行垂直管理,初步解决了省以下行政区划范围内发生的地方保护,然而,由于相关政策没有理顺工商执法机关的人事和经费体制.地方工商行政管理机关依然受到地方政府和相关部门的制约.

在公平执法问题上,工商执法机关必须合理运用自由裁量权.工商执法机关必然拥有某种自由裁量权,以应对法律统一化与案实多样化之间的差异.自由裁量权是客观存在的,如果以法律统一化为借口而否认自由裁量权,极易诱发执法者的不恰当调查和处分,甚至为了将某种行为装入既定的行为类别而加以处罚,有意改变了事件的本质.在认定违法情节的轻重以及确定处罚强度上,应当遵循比例原则,避免做出畸轻畸重的处罚.避免执法者徇私枉法或者以权谋私.

五、工商行政执法应当创新处罚体制

针对工商行政执法的现实环境.有的研究者提出,执法依据尚欠完备、工商行政执法与其他部门之间的职能交叉、执法环境不佳、执法人员素质有待提高等.是制约我国工商执法权威的主要因素.必须指出,这些制约工商行政机关有效执法的因素是客观的,也是相对的.然而,我们无法等到各项执法条件具备时才执行法律,而必须充分利用现有条件.创造性地开展工商行政执法活动,以最大限度地抵消各种不利因素的影响,树立工商行政执法的权威.

最近数年间,我国地方工商执法机关根据执法实践经验.提出了四分离、三分离、二分离等行政执法体系.其中.“四分离”是指立案、调查、审核和执行相分离.“三分离”是指查案、审案和执行相分离.“二分离”是指调查和处罚相分离.有些地方的工商机关还提出了六分离体制等.笔者认为,这种制度创新是有重要意义的,但是,各地在实践中采用了不同称谓和做法.这种情况导致新型执法体制无法充分发挥其功能,也容易给社会公众带来认识上的混乱.

笔者认为,从各地工商行政执法实践来看,调查和处罚无疑是最核心的工作,二分离模式或者“查审分离”模式或许更具代表性.这种模式展现了工商行政执法的创新思维：一是实行内部分权.即工商行政管理机关将其执法职能进行必要的内部分工,由不同机构或者人员分别负责立案、调查、审核和执行等环节工作；二是实行程序控制,即各个工作程序相互衔接,彼此制约,形成有效的内部监督和评价体系.应该看到,与其他市场经济国家相比,我国市场法制体系带有较浓重的行政管制色彩,这与商业自由的思想之间存在相当距离,行政执法机关应当努力采用更严格的自我控制.

从实践来看,查审分离体制具有很多优点：首先,在执法资源相对有限的状况下,查审分离体制有助于提高案件的调查质量,提升查处工作的水平.工商机关在最终做出处罚决定前.经常发现前期调查有欠充分,证据采集或者保留不当.从而引起在是否处罚上发生分歧,这与前期调查工作的质量直接有关.采用查审分离体制,有助于促进案件调查工作的质量.其次,查审分离有助于提高行政处罚的准确性和质量,减少行政诉讼发生概率,提高工商行政的执法权威.行政处罚在事实上就是法律的适用,我们希望每个执法人员都具有良好的素养和专业知识,在实践中这种想法却未必现实.因此,如何将具有专业知识的执法人员汇集起来,实现处罚工作的专业分工,提升行政处罚的质量,就显得非常重要.最后,查审分离实现了行政执法机关的内部职责分离,有助于执法人员过度行使自由裁量权.有助于减少熟人办案以及个别执法人员的徇私枉法.

当然,各地采用的新型执法体制还有待完善.根据其他行政机关采用查审分离体制的经验,工商行政执法机关应当完善现有的查审分离体制.应当在处罚机关的设置、工作程序和听证程序等问题上做出制度安排,减少各地工商行政执法的差异性和随意性,使社会公众对工商行政执法有更清晰的了解,增强社会公众对于法治的信心,从而有效树立工商行政执法的权威.

总的来说,工商行政执法权威既是社会公众对工商执法机关行使职权的认同,又是对行政执法体制的认同,是一项复杂的系统工程.工商行政管理是市场法制的重要载体,工商行政执法权威是法治权威的重要表现,需要同步推进社会主义市场经济的法治权威.工商行政执法机关应当根据市场经济发展的规律.以科学发展观为指导,不断创新工商行政执法体系,文明执法、公正执法,唯有如此,才能使得工商行政执法获得社会公信力.