对外服务贸易中的知识产权保护问题

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发展服务贸易对于转变外贸发展方式,促进经济平稳较快发展具有重要意义,已经成为世界各国政府和企业的共识.在对外服务贸易的高附加值中,知识产权占有较大的份额.可以说,知识产权既是服务贸易发展的必要条件,也是构成服务贸易的内容和形式.发展服务贸易,提升服务贸易中知识产权的含量与质量,对我国大力发展知识产权战略也有重要意义.货物贸易中知识产权的纠纷与壁垒已经重重叠叠,那么在服务贸易中,知识产权有着什么不同的特点呢?本文就我国发展对外服务贸易过程中针对与货物贸易呈现出的的不同特点进行分析并提出相应的对策建议.

一、对外服务贸易知识产权特点

对外服务贸易相对货物贸易来说有四个基本特征:一是生产与消费同时进行.服务是一种具有双向的活动.服务的形成必须包括两个主体:服务的消费着和服务的劳动者.服务的生产与消费的同时性决定了离开服务提供者,服务的消费就无法进行.同时服务的生产与消费如果不在同一个场合同时相遇,则服务的生产与消费也难以进行.二是不可储存性.商品从生产领域制造出来以后,在进入消费领域之前所存在的暂时状态,它往往先被搁置在仓库里或者放在柜台里等待将来的买主.而服务产品一旦被生产出来之后,不需要储存起来,而是立即被消费掉,或者立即进人消费领域.三是无形性.服务是结合有形的设施、产品,与无形的内涵、素质、文化所形成的复合体.四是质量标准的不确定性.服务技能和服务态度上往往因人、因时、因地而异,消费者方面的不同情况也会造成服务质量的差异.

由此四个不同的特点可以看出服务贸易涉及的法律要复杂得多.货物贸易主要适用国内外的合同法、买卖法、国际货物销售公约等,相对而言较简单.但是国际服务贸易涉及的国内外法律及国际法要广泛得多,除了适用国内外的货物买卖法、合同法外,还要受各国及国际上有关知识产权保护法律的管辖,例如专利法、商标法、反托拉斯法、公平贸易法、高技术出口管制法等法律规范的约束.国际服务贸易是通过国内法、国际法规定进行管理的,管理的对象主要是服务提供者,这主要涉及市场准入和管理外国投资等问题.因此,国际服务贸易涉及的知识产权比国际货物贸易呈现出以下特点.

1.服务贸易载体的动态性.在以往的货物贸易中,货物的跨境流动是其主要的贸易形式,货物往往成为了专利权与商标权的载体,从而不但使得专利标准化成为了货物贸易至今最强硬的贸易壁垒,与商标权相关的贴牌制造也可以成为了主要的经济实体.而在服务贸易领域,客体始终处于动态变化之中,贸易形式既有服务提供者的跨境移动,如商业存在和自然人流动；也有服务产品的跨境移动,如跨境交付；还有被服务的对象的跨境移动,如境外消费.服务贸易的标的主要是服务主体的服务过程或服务结果,难以完全以具体载体的形式来表现.以服务过程为贸易形式的主要有自然人流动、境外消费和商业存在；以服务结果为贸易形式的则以跨境交付为主,往往以服务外包为主要的代表（服务外包也可以商业存在的方式进行）.知识产权在服务过程中起到的是提高服务水平的作用,对增强服务主体的竞争力有着重要的帮助,仅仅在服务结果中,知识产权才可能以具体载体的形式来体现.

2.服务贸易的标的主要是著作权.服务贸易所包含的十二个服务领域中,几乎都与与著作权（版权）相关,这就标示了著作权（版权）在发展并保护服务贸易中将发挥着重要的作用.服务贸易中的知识产权与货物贸易不同,货物贸易中的知识产权主要与专利权和商标权紧密相连,而服务贸易则主要与著作权版权相关.因为,商业、教育、娱乐、文化服务以及设计服务等在服务贸易中占据着异常重要的地位.与货物贸易中专利权和商品注册商标的地位特别重要显著不同,服务贸易中著作权（版权）许可贸易和服务注册商标将会突显其的重要性.例如：在对外教育服务贸易中,著作权主要体现在跨境提供和商业存在两种服务提供模式中,这两种服务贸易模式最可能牵涉到实体的和无形的教育资源的跨境流动、使用和转移.跨境教育服务贸易中的著作权保护尤其是学习数据的保护就尤为重要.美国教育考试服务中心（ETS）就曾起诉新东方教育技术集团擅自使用GRE试题.这一案例说明,在跨境提供服务过程的著作权保护已经越来越重要,因此产生的国际争端也会增多.

3.服务贸易的知识产权保护因人而异.专利权与商标权在货物贸易中,往往落实到货物为载体的贸易标的上,货物的质量直接影响凝结于其之上的专利与商标的声誉.而货物的质量标准在同批次的生产中基本上是一致的,所以货物质量可以通过抽查来判断和评价.影响商标声誉的货物专利质量标准可以通过一定的生产程序或者计算机程序来控制,对生产货物的人的知识含量没有绝对严格的素质要求.因此,农民工才成为了“中国制造”的主力.在服务贸易中,不管是“服务过程”,还是“服务结果”,都与提供服务的具体的人的技能与知识相关.而服务的技能与知识却具有很强的因人而异的特点,这使得服务贸易的质量很难保证绝对的一致,也难以仅仅通过抽查就能得出准确的结论.在服务贸易中,专利作为服务手段的载体,起到提升服务质量和品质的作用,而服务商标的驰名更多的需要依靠服务者因人而异的服务的技能与知识营造的更优良的“服务过程”来打造.相对于货物贸易的贴牌复制对生产者知识含量要求并不高的情形,服务贸易则是建立在服务者具有更高的知识含量的基础上的,服务的技能与知识具有很强的因人而异的特点,这使得服务贸易的“服务过程”往往难以被复制.因此,受过良好教育的劳动者才能成为服务贸易的主力军.

4.服务贸易要重视服务外包的商业秘密保护.商业秘密作为知识产权受到保护,与世界贸易组织的TRIPS协议有关,TRIPS的第39条规定了对“未披露信息”的保护.“未披露信息”就是民间通常所说的“商业秘密”.TRIPS协议对未披露信息的定义是“此种信息,在下列意义上属于秘密,即其作为一个整体或作为其各部分具体构造或组合,不为通常所触及引种信彷的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；因属秘密而具有商业价值；以及合法控制该信息的人根据民政部采取了合理的保密措施.”由此可见,TRIPS协议提出的“未披露信息”要件与我国法律对“商业秘密”的定义是一致的,即秘密性、价值性、实用性、管理性.商业秘密属于知识产权范畴,完成于WTOTRIPS协议文本中,其在我国引发的法律纠纷多年以来居高不下,其中的原因既有历史的,也有文化的,还有经济和法律上的.在开展服务贸易的过程中,特别是服务外包这种贸易形式中,尤其容易引发商业秘密的纠纷.现实中,人们通常喜欢把“业务流程外包”称为“服务外包”.业务流程外包即BPO（BusinessProcessOutsourcing）,是将一个使用IT业务流程（如财务和会计,人力资源,付款服务,供应链管理,运营,销售、市场和客户服务等）委托给第三方机构,让它按照一整套定义好的规范来拥有、管理和运作整个业务流程.这个流程可能涉及委托方的版权、专利权,还可能涉及到委托方的商业秘密.版权有原创性原则给予保护,专利有严格的排他性给予保护,而商业秘密的保护完全取决于保密的状态.商业秘密一旦泄密,除了知道泄密者为何人之外,可能连进行法律救济的对象都没有.

二、中国服务贸易领域知识产权保护现状

当今世界对外服务贸易中知识产品的生产数量和占有容量,往往成为衡量这个国家经济、文化,科技发展高低的标志.有的国家（如美国）知识产权领域的贸易的顺差可以缓解贸易逆差.服务贸易作为知识产权国际间交流的一种方式,我国知识密集型的服务贸易还远远落后于发达国家.2009年4月,商务部发布了《关于做好2009年服务贸易工作的指导意见》,其中强调了扩大服务出口的几个重点,包括：大力促进软件出口、大力促进文化出口、大力促进技术出口以及积极承接国际服务外包等.在大力发展服务贸易的背景下,重视相关知识产权的创建、发展与维护是十分必要的.目前在服务贸易领域的知识产权制度运用主要存在以下不足：

第一,促进服务贸易发展的知识产权制度和环境保护缺失.麦肯锡咨询公司在2008年中国国际外包年会上的报告中指出,中国仍未被市场接受为服务贸易外包首选地,与印度差距较大.很多研究都表明中国的知识产权保护环境是导致该差距的主要原因之一：未完善促进服务贸易发展的知识产权制度.印度服务外包发展对我国最大的启示就是：良好的知识产权保护环境并不意味着整齐划一地提高所有类型知识产权的保护标准,而是在不与国际义务直接冲突的前提下根据国内不同产业的特性,建立以促进产业发展为导向的知识产权制度.我们制定国家知识产权战略时,应避免在全国各行业对所有类型的知识产权实行大一统的保护标准,应综合考虑国家经济的特点和个别产业发展的需要,让知识产权制度为行业发展服务.

第二,服务贸易领域人才缺乏.服务贸易属于人力资源密集型行业,随着我国服务贸易的快速发展,对服务贸易领域尤其是知识产权领域的人才需求也急剧增加.由于我国对服务贸易的发展还处于起步阶段,对服务贸易的人才培养还不够重视,导致这方面的人才储备严重不足,尤其是新兴服务业和知识型服务业所需的新型高级知识人才更是缺乏.当前,我国要大力发展服务贸易不仅需要一批金融、保险、运输、旅游等方面的人才,更需要一批国际金融、国际物流、国际商法、国际知识产权等相关专业知识和技能的专才,人才的缺乏,已成为当前制约我国服务贸易发展的重要因素.

第三,缺乏应对国际知识产权壁垒的条件.与货物贸易壁垒相比,服务贸易壁垒具有更隐蔽、种类更多的特点.随着金融危机的继续蔓延,今后我国服务贸易壁垒还可能增加.在众多的服务贸易壁垒中就包括知识产权壁垒,其主要表现为,一国保护知识产权法规的缺乏或保护知识产权不力,从而阻碍外国服务厂商的进入.在这一点上,一方面我国可能作为受害方,即我国企业进行服务产品出口时遇到进口国知识产权保护力度不够而遭到侵权或导致权利流失；另一方面我国也可能作为被控诉方,即外国企业对我国进行服务产品出口时,控诉我国对知识产权的保护

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第四,从司法实践来看,与服务相关的知识产权侵权认定和执行较为困难.由于服务领域知识产权无形性、高附加值的特点,与商品的知识产权相比,对其侵权的认定和执行存在较大的模糊性和不确定因素,从而导致受害企业维权成本过高.这一方面削弱了中国企业积极创新的热情,另一方面增加了外国公司引进我国服务产品的顾虑,从而影响了我国对外服务贸易的发展.

三、对策及建议

第一,进一步提升服务贸易领域的知识产权法律规则的认知度.服务贸易领域的法律规则主要体现在围绕专利、商标、版权（包括计算机软件）、新品种、地理标志与原产地保护等知识产权领域的各种新兴服务业.就这些服务贸易领域的法律规则,基本上涵盖在我国已经建立的比较健全的知识产权法律体系内,包括专利权、商标权和著作权及其衍生权利的知识产权法律体系.特别是中国在加入WTO前后,在2000年和2002年对《专利法》《商标法》《著作权法《海关法》以及《计算机软件保护条例》等几部主要的知识产权保护法进行了修订.2004年4月通过了修订的《对外贸易法》,旨在通过实施贸易措施,防止侵权产品进口和知识产权人滥用权利,2009年10月生效的新专利法和实施《2009年中国保护知识产权行动计划》,更是顺应WTO规则对知识产权保护的新规则,使国内立法完全符合TRIPs的规定.中国在WTO包括TRIPs所承担的义务基本上与发达国家无异,我们已加入大部分保护知识产权的国际公约,知识产权法律逐步与国家标准靠拢,但我们对相关法律规则的宣传和培训不够,认识度较差,与国际接轨还不够.所以,要大力发展服务贸易,就要加大服务贸易领域新型人才的培养力度,对相关领域的人员进行宣传和培训,使企业或其他贸易主体必须熟知国内国际相关的知识产权法律规则.

第二,进一步建立健全服务外包企业的技术保密制度.发展服务外包是对外服务贸易的重要领域,也是实施知识产权保护的重点领域.如果一个国家对知识产权保护的法律制度不完善,或者一个承包企业无力保护发包方的知识产权,服务外包方式就难以推进.服务外包中涉及到知识产权或商业秘密保护的内容很多.外包服务合同缔约阶段、合同履行阶段以及合同终止后,都要承担技术保密的责任,我国的承接方企业对此应有清晰的认识.企业在签订相关保密合同中,一定要明确技术保密的范围,对属于技术保密的信息依照约定进行保护.企业要与有关员工签订竞业限制合同等.还有就是服务外包执行过程中所产生知识产权的归属问题,在一些专业性比较强和科技含量比较高的领域,为使提供的服务更加符合发包企业的要求,发包方和承包方会相互沟通、磋商,甚至共同开发实施方案.对于在这种服务外包中产生新成果的知识产权归属,可能会成为未来双方争议的焦点.按照我国《合同法》、《专利法》和《著作权法》等法律的规定,在服务外包的过程中产生的知识产权,其归属首先遵循的是合同优先的原则,其次是按照法律规定属于研究开发人员或者作者.因此,我国的承接方企业对此应在合同中明确约定,避免不必要的纠纷.

第三,加强对文化创意产业的法律保护.目前,我国政府已经把推动文化产业的发展确立为我国今后发展的重要目标,而且不少的省市也已经把文化创意产业的发展作为本地经济新的增长点来启动,这都充分地显示了我国已经把握住了顺应世界快速发展服务贸易的方向.但是,一个现实的问题是对文化产业的发展有直接影响的版权引发的纠纷逐渐增多.由于在法律制度中版权的排他性弱于专利权和商标权,所以相对于专利权纠纷和商标权纠纷,版权的纠纷处理起来更棘手.比如说文化产业中经常提到的“创意”,是否可以或应当受到版权法的保护?如果仅仅把创意归结为一种“想法”,这不符合著作权法的平衡保护社会公共利益和个人创新智力成果的原则.对创意给予保护有利于平衡保护社会公共利益和个人创新智力成果,有利于激发社会大众的创新热情和创新能力.有利于艺术、广告、动漫、影视等文化产业的发展.在艺术、广告、动漫、影视这些文化产业中,其产品产生的过程常常是先有想法,再把这个想法进行拓展并延伸,最后完成整部作品的表达.创意常常与这个想法有关,只有这个想法是具有创新性的,才能让作品具有新意而吸引消费者、读者或观众.因此,对创意给予法律保护将直接促进艺术、广告、动漫、影视等文化产业的发展.

第四,加强服务贸易载体和手段的专利化.服务载体,主要指提供服务中需要或可以物化的服务设备或服务器械.比如,某些技术先进的检测手段或设备,就属于这类服务载体.由于服务贸易的壁垒主要来自于一国的市场准入、出入境管理、商业存在许可、教育背景的互认等方面的法律与政策.作为技术载体的服务设备或器械,在服务贸易中主要是起着提升和优化服务质量和水平的作用,在服务市场的竞争中对于占领服务消费的制高点有着重要的影响.我国发展对外服务贸易,不单要拥有好的服务产品,也要拥有推进的服务载体,服务提供商可以通过拥有专利而独占优质的服务市场,还可以通过开展专利许可贸易来获取可观的回报.服务载体的专利化使得专利所有人在服务贸易竞争中有着领先的优势,比如,美国、欧盟和日本等发达国家在这方面就拥有明显优势.我国目前在这方面还处在竞争弱势地位,加强服务贸易载体和手段的专利化,应该成为我国发展服务贸易一个亟待解决的问题.

第五,大力培育驰名服务商标及品牌.服务商标是开展服务贸易直接需要给予保护的标识.虽然在《保护工业产权的巴黎公约》中仅仅规定了商品驰名商标的法律保护问题,服务商标与驰名商标无缘.但是随着世界贸易组织TRIPs协议的完成,服务商标开始享有与商品商标同等的法律保护待遇,对商品驰名商标的法律保护同等地适应于服务驰名商标.因此,服务贸易的开展及推进,将对我国的驰名服务商标的培育起着非常重要的作用.在我国,服务商标允许注册保护的时间并不长,从1993年至今只有15年的历史,还谈不上拥有世界驰名的服务商标.从我国商品商标在国际发展中所走过的艰难路程看,驰名服务商标的培育要从早和从长计议.我国应当加强对驰名商标、农产品地理标志以及现代服务业商标的保护,促进自主品牌的形成和发展.企业应保持自主品牌在知识含量上的优势来谋求服务产品的竞争优势,只有企业掌握了过硬的知识产权,才能在市场上推出叫得响的服务领域的民族品牌,才能在国际市场上占有一席之地,有了自己叫得响的民族品牌,更应该树立品牌保护意识,洞悉跨国集团在我国运用的品牌战略,以品牌的国际化带动知识产权战略.不仅要利用国内的资源条件和市场,更要充分利用国外的资源与市场,进行跨国经营,使我们的服务品牌发展成为全球化品牌.