通往司法权威的路

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摘 要中国正在进行司法体制改革,如何创新性地借鉴自身优秀的传统文化乃至外部文化,以完善自身的变革,便是一个亟待解决的问题.西方式司法权威能否或应否在中国扎根生长,是一个需要深层次分析的问题.首先,要对西方司法权威形成之原因进行探索；其次,就要对中国本土尚未形成司法权威的成因进行探索；最后,基于以上中西法律文化的巨大差异,对如何在和文化背景下打通具有特色的甚或超越西方法治化的司法权威之路进行探索.

关 键 词司法权威法治人治

作者简介：王文奕,广东法厚律师事务所律师、广东省律师协会青年律师工作委员会委员,汕头市法学会会员,研究方向：刑法、行政法、民商法.

中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-119-03

一、冲突与法治：西方司法走向权威

什么样的人性观,就有什么样的社会观,而什么样的人性观和社会观,从很大程度上决定着社会各层面包括法律层面的理念和现象.西方法治文化与司法文化形成的原因是复杂的,在这里主要从人性论和社会观等文化维度进行分析.

(一)性恶论

在西方的传统人性观中偏重恶――从人性恶出发去审视人和社会.亚里士多德指出：“人类由于志趋善良而有所成就,成为最优良的动物,如果不讲礼法,违背正义,他就堕落成为最恶劣的动物”――暗示着人性的恶与反社会性的特质；中古欧洲基督教思想家奥古斯丁赋予人类的“原罪论”――亚当与夏娃的后代即全人类具有天生的罪恶与败坏的本性；近现代,坚持人是“反社会的社会性”动物的康德,将人的恶劣及恶行恶果,视为“睿智的造物主的计划”――没有相互之间的对抗,人就不成其为人.黑格尔关于恶的作用从恩格斯对其评论“正是人的恶劣的――贪欲和权势成了历史发展的杠杆”,便可见一斑；弗洛依德在其精神分析学说中也将人类攻击性和占有欲等恶劣情状视为人性的根本,并归因于本我的性欲.

(二)冲突观

西方社会自古便更为强调社会的冲突性.从古希腊的赫拉克利特到智者学派都把冲突视为人类必须面对的中心事实；中古欧洲处于神与人、教权与俗权、皇族与贵族之间的事实冲突之中；19世纪的马基雅维里在冲突中发现了国家及其核心制度的起源,并与布丹、霍布斯等分析了政治冲突；斯密、马尔萨斯等几代经济学家将经济竞争普遍化为生存竞争；现代冲突理论三大思想先驱马克思、齐美尔、韦伯都把冲突视为社会的基本事实；现代冲突理论主要代表人物达伦道夫、科林斯、米尔斯都以二元对立描述着人类社会；而亨廷顿的文化冲突论更独树一帜,中东的多次战争标志着亨廷顿这一思想的胜利.

面对人性恶的人类社会的冲突性,西方世界以法和法治加以节制.也可以这么说,在很大程度上,西方的法和法治文化起源于西方的人性恶论和社会冲突论――将恶与冲突视为人类世界的中心事实Q.

(三)法治

西方法治史自古希腊便拉开了序幕.亚里士多德的法治即为“众人之治”――已成立的良法获得众人的服从；古罗马时期发展了法治文化.查士丁尼国王在《国法大全》中确认了政治社会即是一个法律社会.诺曼人对法治原则的偏好造就了――不是国王创造法律而是法律造就国王――这一法律格言；即使在灰暗的中古欧洲,仍闪烁着法治的光芒,教权和俗权间的关系只能诉诸法律权威予以维系――在上帝和法律之下求得“和平共处”.

西方社会进入近代,对法治问题进行了论述,并推动法治理论的制度化和现实化.在英国,戴雪等人都提出了法律的基础性或至上性以及防止专制的法治机制；在法国,卢棱、孟德斯鸠等把法律看作是由“事物的性质产生出来的必然关系”,将法治视为自由和平等的屏障；在德国,康德、黑格尔阐述了包括限权性宪法、公民权的保护性法律以及司法独立性等在内的法治诸要素；在美国,潘恩和杰斐逊更坚定地宣布,在专制国家中国王是法律,在自由与的国家中法律便是国王.

二战后,西方又展开了对法治理论问题的热烈讨论,提出了各种各样的法治思想和法治模式,但相比上述源头性的法治论,显得更趋于实用性和技术性,可谓源与流、根与枝的关系.

纵观上述古今西方的法治思想,一言以蔽之,西方社会思想传统一直浸润着法律至上――法为社会最高权威的理念.换句话说,西方法治化的过程,也就是法律权威产生的过程.

(四)法律权威与司法权威

法律能有效地遵循便显示法律具有权威,以统治者的暴力为依托的法律也许能被有效遵循,但这决不是法治所要求的法律权威.蔡培忠指出：在波斯纳看来,基于法治的工具价值,法治是一种“公共的善”；在拉兹看来,法治的精神内核是关于人的自由和尊严的内在信仰.其实,法治的终极目标是让社会中的每个人能在一种有序的状态下实现“人的全面而自由的发展”.因而,法治应实现工具价值与实体价值的有机统一,以体现人类的整体理性而非仅工具理性R.在这种意义上,符合法治要求的法律权威,应建立在能体现人类所共有的恒久不变的一整套诸如平等、自由、独立、宽容和尊严等权利和正义的观念的基础上.

司法权威是一种动态的法律权威.拥有司法权并不必然拥有权威,因而只有实现司法的绝制性和他信性（他人信服的）的有机统一,才能使司法权在运行中内在地形成威望.

在这种意义上,司法权威是指司法机关通过公正高效的司法活动,在国家政治生活和社会生活中发挥出至关重要的作用,并获得极高的地位和尊重,进而在命令和服从的强制关系中具有令人信服的内在威望和外在力量.

司法的权威性主要体现在：（1）司法权威的社会认同；（2）司法保有统一、独立和中立的地位；（3）权威的司法运行机制.

蔡培忠认为,在法律具有最高权威的西方法治社会里,司法的权威性自然为社会所一致认同；基于人性恶与社会冲突性的悲观主义认知的前提下形成的“分权制衡”的理论和实践,基于西方司法保有统一、独立和中立的独特品质；基于人定法的工具价值和实用理性,使西方司法的运行保有充足的动力和效力；在西方经久不息的自然法理念的潜移默化的滋润,使西方养成尊重人的自由与尊严的人本式司法,使马克思的“法典是人民自由的圣经”的理想不致停留在理想的状态,而在司法实践中确实无误地给公众带来实惠S.伯尔曼认为,除非人们觉得,那是他们的法律.否则,他们就不会尊重法律.在这里,套用伯尔曼的逻辑,可以这么说,人们觉得,那是他们的司法.因而,他们就会尊重这种司法.

二、中和与人治：中国司法走向非权威

在具有几千年人治传统的中国社会,司法不具有权威性,或更精确地说司法不具有西方那种司法权威性的状况是显而易见的.究其原因是复杂的,在这里,主要从文化层面入手进行分析.

(一)性善论

《系辞上》称：“是以立天之道曰阴曰阳,立地之道曰柔曰刚,立人之道曰仁曰义.”这一仁一义吹响了中国性善论的号角.上天有好生之德而生人,人则必讲仁义.自此中国便有了一系列诸如《三字经》的“人之初、性本善”等的性善观的教化.

仁义之善存于周礼,成于孔子,发展于孟子――中国性善论思想集大成者.孟子第一个提出了系统的的性善论――仁义出乎人的善的本性――人皆有之的“四心”.通过一系列运推作为最高道德论理的仁义礼智便转化为判断和制约人们思想行为的最高标准.

要使本善的人们遵守社会秩序,主要靠人伦教化和道德感化,而非依靠强制和惩罚.行政强制和法律制裁自然就派不上主要用场,也不可能需要法的中心性地位,需要的是道德感化在社会调控的主导性地位.

(二)中和观T

与西方的冲突观相反,中国的中和观（和文化）却大有传统.西方强调在分裂、变化、否定、强制和冲突中的统一.相反,东方的中国却形成了和文化意识的传统.目前公认最早从理论上阐释和的是西周末年太史史伯,《国语郑语》记载了史伯以“弃和取同”作为周幽王失败的原因；此后,春秋战国儒道两家当仁不让地发扬了中和学说.道家重人与自然之和,强调道法自然,为无为为至治；儒家尚社群人伦之和,主张刚健有为.孔子首创中庸理论――以天人合一的仁学为内核,主张“允执其中”和“随时以处中”.子思的《中庸》将孔儒中和哲学推至高峰.“中也者,天下之大本也；和也者,天下之达道也；致中和,天地仁焉,万物育焉”U.中庸理论的中心是“人和”――强调人心教化以达“克已复礼”的内心之和,进而达致为政之和与天下之正中平和.因而,中国和文化强调在合作、稳定、互补、共识与和谐中的统一.

这种和文化传统反映在施政与司法上就是追求一个没有纷争的和谐社会.“援礼入法,融法于俗”、“德主刑辅”这种理强调道德与法律结合,天理、国法、人情和而为一.

中国和文化也承认存在可以分裂为二元――“太极既分,二仪立矣”、“一阴一阳之谓道”.但阴阳之道在于中和――二元在尚中贵和的互动中而非西方式的对抗与否定中相生相济、相胜相克,圆融守衡中实现统一.

(三)人治

对后世的立法和司法乃至社会治理模式产生很大影响的西周礼刑结合的礼治是建立在“普天之下、莫非王土；率土之滨,莫非王臣”的,德治天下――贤人政治的人治由此拉开序幕；春秋战国时期,即使主张唯法而治的法家也认为,“生法者君,守法臣也,法与法者民也”道出了法自君出,国家和法律的权威屈服于王权之下的人治意义上的法治现实.法治在经历了德治抗衡的短暂时期后,至汉代董仲舒的崛起,便被纳入德治的轨道,法也成了道德之器械,君王手中之剑.此后,以唐律、明律为主要构成的“中华法系”仍奔驰在德主刑辅的轨道上.清末被迫“师夷变法”最终使礼法结合的传统走向礼法分离.旧中国战乱时代的法逃过了礼,却逃不过,仍摆脱不了千年老二的地位.新中国之后至今,中国社会仍处于从人治向法治转型的时期,法治化进程仍任重道远.

总之,正如蔡培忠指出的中国的性善论和与之呼应的和文化意识可以说是中国人治传统内在的文化基础,中国久远的人治传统使中国法律和司法非权威成为自然而然V.

(四)法律非权威与司法非权威

司法权威缺失是指司法机关的地位和作用得不到应有的尊重和充分的发挥,司法的命令服从的权威关系受到破坏,导致司法的强制力和公信力不足.

司法非权威的具体表现：

一是司法权未能像行政权那样居于主导地位；二是司法公信力面临挑战；三是司法机关或机构的职能得不到充分发挥；四是暴力抗法&

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三、和文化背景下的司法权威之路

社会是一个大系统,其中每个小系统的发展离不开大系统的发展.因而,打通中国的司法权威之路,至少需解决如下几个因素――中国和文化背景、法治文化的发展趋势、中国法治文化现状等.

(一)法自治W

二十世纪中期以来,在高度发达的西方社会,法治在法治法律被推崇至极致时,出现了异化.这正应了中国一句古语――物极必反.美国法学家伯尔曼在《法律与宗教》一书中指出,“西方正经历着一场整体性危机”、“法律成为权术,远离道德”,萨托利要人们警惕,“西方社会存在以法律的名义进行压制”的“从法治转向用法统治”X.已高度法治化的西方国家,正无奈地忍受着这种法律主义的工具理性之痛.这正应了卢棱的警言,“人的理性（指工具理性.蔡培忠注）趋于完善；同时却使整个人类败坏下去.在使人成为社会的人的同时,却使人变成了邪恶的生物.”Y孟德斯鸠早就指出,法律的作用毕竟是有限的.既然只凭刑罚不能消除弊害,那就须结合其他各种力量.

在蔡培忠看来,法治化的反思便是非法治化,非法治化的结果,便是法自治社会的产生.他认为,西方已开始对法治化的反思,但尚未完成系统性的理论和实践,甚或找不到方向乃至处于无意识的混沌之中.因而,他在几年前建构了意在修正和超越现代法治理念的“法自治”概念体系.

法自治是指在法治化的基础上,加强传统与现代、道德与法律等各种有效的治理理念与手段的有机结合,扩大自治的深广度,形成一种有别于法治的新型社会治理机制与模式,以促成人类实现更高层次的有关正义、自由、、效益与秩序等价值目标.法自治的核心理念在于实现人类社会物质与精神的守中致和（动态守衡）,包括科学与人文、法律与道德、理性与情感、为与无为、工具理性与整体理性、秩序与自由、效率与公正等等.

蔡培忠认为,本质上为法律管治的法治正逐渐转向或应当转向道德和自治的轨道上运转,因而“法自治”中的“自”意指――一方面为道德教化和道德自律；另一方面为社会自治包括司法自治,司法自治包括司法活动自治(即包含了司法独立等在内)与当事人自治.无论是道德自律,还是社会自治包括司法自治,都将削弱西方式的法律权威包括司法权威,或者说,将会引起法律和司法的权威内涵的革命性改变,这种改变将促使人类社会迎来权威的多元化时代,而非始终唯以法律权威为最高权威.他进而指出现实上,刑事司法领域在新社会防卫论的倡导下,正在世界范围内推行其目的在于实现法定犯罪圈、刑罚圈的收缩和行刑社会化的运动,实质体现了法律主义的工具理性――极端法治化的退却和以人文的、道德的、自治的和情感的为要素的法自治理念的上扬.至于方兴未艾的恢复性司法正绽放着充满温馨的法自治之果――打破了司法权威的绝对化所形成的司法专制,实现从刑事司法领域的职权主义向当事人主义转化的司法与司法自治.

(二)法自治化司法权威之路

西方文化是建立在人性恶和社会冲突观这样的悲观主义判断或假设的基础上的,是一种刚性文化――强调对抗；中国文化是建立在人性善和社会中和观这样的乐观主义的判断或假设的基础上的,是一种柔性文化――强调和合.西方的法治化司法权威是一种刚性权威――在法律与道德的对抗中、在司法权和行政权的对抗中走向权威.法自治化的观、法自治观和法律权威观是建立在人性善恶一体化和社会和冲一体化的基础上,或者简单的说,就是将中西的柔性文化与刚性文化进行有机的整合.这样,与西方刚性对应的是法自治化的和化；与西方刚性法治对应的是和化法治――法自治；与西方刚性法律权威对应的是和化法律权威――法自治化法律权威；与法治化司法权威对应的是法自治化司法权威,是一种和化权威――强调与其他某种对应的权威存在既互相对立又互相依存的关系――以更为宽容、自治、正义和多元等更为价值内核的非绝对化的权威.因而无论是在中国,还是西方,法自治理念都主张不把法律乃至司法当成“至上神”加以终身供奉Z.

总之,法自治意在对法治的修正与超越,同样,法自治化司法权威也是对法治化司法权威的修正与超越.处于法治化发展中期的中国,面临着法治化和法自治化的双重压力,这如同面临工业化与非工业化、城市化与非城市化的双重压力一样.而在司法权威领域,如何在综合发展法治化与法自治化的基础上构建法自治化的司法权威,便是一项急切而艰巨的任务[.

中国采取这种综合追赶的战略要综合考虑如下三要素：一是法治化司法权威的要求；二是法自治化司法权威的取向；三是本土实际.一句话就是要在本土实际的基础上以法自治司法权威理念来实现对法治化司法权威理念的扬弃.

(三)现实建构

西方法治自始至终存有悖论――既然法律是众人意志之体现,为何又须借助政治权威的强力以保障其运行；既然法律是政治权威所制订和保障施行,法律为何能雄居政治权威之上,等等.因而,在事实上,正如拉兹所指出,完全符合法治是不可能也不受欢迎的．而中国当前正处于法自治化司法权威构建的第一阶段,要做到坚持一个核心,处理好二个关系和做好三项工作,具体是：

一个核心便是指要以本土传统文化为本为体,以本国民族的“一般精神”为进路,综合创新.

二个关系是指：一是指在宏观层面上,要处理好法律权威,道德权威与政治权威的关系.在中国政治权威与法律权威并非唯以分立对抗为本质而是以依存和化为本质.政治权威与司法权威应接受,其载体为人民代表大会和社会自治组织的人民权威的制约.二是应处理好国家司法与社会司法的关系――支持又制约的关系.通过发展多元化的社会司法来弥补国家司法在某些层面的司法不能.

三项任务是指：一是要构建权威的司法体制――能真正依法独立自主地公正司法的一种司法体系.这就必须依据上述的权威关系原则处理好司法与执政党和行政机关这些政治权威以及司法与国家权力机关这种人民权威的关系；二是要建构权威的司法运行机制――能够保障司法所按自身特有的运行规律,行使司法权的一种体系；三是建构支持司法权威的司法理念――以法自治化司法权威的重视社会司法、保持与其他权威和化并存的关系而非唯对抗、非唯唯我独尊的理念,作为导向,在强化法律和司法在众人心中的权威性的同时,避免法制化司法权威在走向绝对化和万能化的过程中,走向司法专制和司法异化.

注释：

①②③④⑦⑧蔡培忠．犯罪救济论――法自治天空下的犯罪反应．（未出版）第20页,第59页,第59页,第58页,第82页,第60-63页．

⑤蔡培忠．“和文化背景下的恢复性司法”――司法应对犯罪的前沿性思考．汕头审判．2007（2）．24-25．

⑥来可弘本．《中庸》一章,大学直解中庸直解．复旦大学出版社．1988年版．

X［美］萨托利著．新论．东方出版社．1993年版．第334-336页．

Y[法]卢棱著．李常山,等译．论人类不平等的起源和基础．商务印书馆．1962年版．第109页．

Z蔡培忠．犯罪救济论――法自治天空下的犯罪反应．第59页．

[蔡培忠．“和背景下的恢复性司法――司法应对犯罪的前沿性思考”．汕头审判．2007（2）．第27页．