读《法律思维与民法实例》有感

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摘 要本文指出纵观王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》全书结构和作者的主旨,不难发现作者从具体的案例开始分析,探询民法学习的方法,最后通过这样的方法论而掌握一种真正的“民法思维”.从中,我们可以看出,作者极高的学术造诣和著书育人,诲人不倦的学术美德.一个人经由学习法律通常可以获得以下能力:(1)法律知识;(2)法律思维;(3)解决争议.上述三种能力使一个法律人能够依法律实现正义,担负起立法者、行政者、司法者、公司企业法律事务工作者的任务.而想作为一个法律人,必须从实例着手训练,测试人的思考方法及能力.

关 键 词法律知识法律思维方法论

作者简介:文丽,华东政法大学2008级法律硕士研究生.

中图分类号:G644文献标识码:A文章编号:1009-0592(2011)01-242-01


一、掌握法律概念的方法

(一)学说见解的整理

对于同一概念,各个不同的学者,有自己的见解,我们学习一种概念的时候,应当力图把各个学者的概念都整理出来,然后从中总结共性.“再分析学者对法律基本概念所辖的定义之后,应自己整理,确实了解,而‘记忆’之!.法律城非背诵之学,但经由整理而记忆,确实把握基本概念则属必要,任何学科皆属如此,殆无例外.概念是‘抽象’的,须具体化于个别事物之上,因此‘举例’阐述法律基本概念至为重要,顾考试题目常有‘试举例说明之’,盖可由所举之例判断其理解的程度.因此‘概念的理解’与举例说明,应同时学习之,始不致发生‘人之耳朵为从物’的误会!”

(二)法律概念的分解

要确实把握法律概念,须善加运用分解方法,解析其构成因素.在此我联想到了概念的分解,以及我们经常用的法条的分解,也就是一句话的分解,然而这种的分解方法,幸好王泽鉴老先生在其后也总结了,法律的解释的方法,以后我门再来看.再次,看看老先生举的例子.意思表示,意思表示是法律行为的核心概念,指将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部的法律事实.意思表示可以分解为客观要件及主观要件.客观要件指外部表示行为,包括明示或者默示.主观要件须具行为意思,表示意思及效果意思.欺诈,系故意欺罔他人,使其陷于错误而为意思表示的行为.需要有:(1)须有欺诈人的故意;(2)须有欺罔的行为;(3)须相对人因欺罔行为而陷入错误;(4)须相对人因错误而为意思表示;(5)须其欺诈为违法.

由此可见,通常一个概念的分解,都是在这一句话的基础上,进行分解,也就是说语文的功底很重要,把话分解为词,把段分解为话,可能才是正确理解法律语言的一种好办法.同时,作为学生我们有一个比较普遍的的一个缺点就是,读东西太快.也许对读文学性的东西,我们还能不求甚解,囫囵吞枣,但是相对于一字千金的法律语言来说,就应该一个字一个字的去把握领会.

(三)异同的比较

应当时常的比较法律概念,比如说,留置权,动产质权,同时履行抗辩权,抵消权的比较等等,因此,有必要把容易混淆的概念比较清楚.

(四)借着实例去理解法律概念

何为负担行为,何为处分行为,何为无权处分,何为无权代理.

二、法律学习的方法

学习法律的最佳方法就是先了解简明的体系结构,后以实例作为出发点,研读各家观点.但是必须注意的是,实例研究应与传统法学教育方法密切配合;对具体的案例事实务必审思明辨其中细节,培养思考的方法.

就实例研究而言主要两种方法:历史方法和请求权方法.

1.所谓历史方法是指就案例事实的发生过程,依序检讨其法律关系.

2.所谓请求权方法系指处理实例应以请求权基础为出发点.这种研究方法有三大优点:一是适合实务研究的需要;二是符合经济原则;三是保障解题内容的妥当性,避免个人主观价值判断及未受节制的衡平思想.

三、案例事实,问题及解答

1.关于案例事实的掌握,除法律事实(如契约,侵权行为等)及标的(尤其是动产与不动产,种类之债)外,当事人,时间地点最为重要.

当事人,最需注意的是年龄,此涉及行为能力,订婚能力(大陆没有),结婚能力,遗嘱能力.

时间,主要涉及消灭时效,除斥期间,要约及承诺期间,自始给付不能及嗣后给付不能,及清偿期等.

地点,清偿地,给付不能及危险负担等.

2.图示很重要,‘当事人超过3个人的时候,使用图示最具效果.图示中,应当当事人,时间,地点,法律关系,及相关条文.

3.请求权关系的基本思考途径是,谁得向谁(1)得否请求损害赔偿;(2)可否求偿;(3)请求返还其物,是否有理由(有无法律上得依据?);(4)有何救济方法;(5)当事人间得法律关系如何?

四、请求权基础的体系

大体上,民法所规定的请求权,有契约,无因管理,不当得利,侵权行为,债务不履行,所有人物上请求权,占有人物上请求权.具体来说,类型主要包括:(1)契约上给付请求权;(2)返还请求权.

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