面对“第三条道路”,刑法学方法向何处去

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摘 要“工欲善其事必先利其器”、“磨刀不误砍柴工”,方法就是我们研究法学的“器”和“刀”.本文主要是笔者阅读《论法学研究方法》后,站在刑法学研习者的立场所得到的启发和反思后的感悟.

关 键 词第三条道路刑法学研究方法法学研究方法社会科学方法

作者简介：曾德昊,广西民族大学法学院2011级刑法学硕士,主要从事中国刑法学的研究.

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-226-02

黑格尔曾经指出,学科的方法不是外在的形式,而是内容的灵魂.豍我们根据方法得出的结论可能会随着时间的推移而被推翻,但正确的方法却能历久弥新,给人们提出独立探索的途径,并且反过来检验结论.对于刚刚踏入刑法学研究之门的我们来说,掌握一定的研究方法可以使我们少走很多弯路.笔者最近阅读了陈瑞华教授的《论法学研究方法》著作,从中感受颇深.

一、启示

(一)社会科学方法立足于中国人的生存模式

规范法学是对策法学和法解释学的统称,是法学研究中不可或缺的基本方法.但是其局限性也是明显的.作者基于对规范法学的反思,指出其存在的三大缺陷：“第一,忽略了法律作为一种社会现象的复杂性；第二,忽略了对社会科学的核心问题——因果关系的分析；第三,过分强调对西方理论的运用.”豎

作者对规范法学的反思引起了笔者的共鸣.作者所言：“一个社会的生活方式决定了这个社会的法律制度,社会的生活方式和治理结构不发生根本变化,法律制度的提前大跃进注定要被彻底架空.”豏孟德斯鸠曾经说过：“要改变风俗和习惯,不应当用法律,否则便是粗暴”.诚然,习惯才是永恒的法律,制定法只不过是临时的法律.因此,一个国家的立法必须要根植于其国民的生存模式,否则常常会有被架空的危险.如我国刑法理论中对于不作为犯的作为义务来源,通说认为是四来源说豐,即形式上的作为义务论.可是面对现实生活中发生的案例豑,通说显得很有局限,于是出现了实质的作为义务论等学说.

学者们对规范法学所进行的一种超越,如果没有以中国的现实土壤作为基础,就会像脱了线的风筝一样,漫无目的的飞向他方.如果局限于规范法学的研究,如上文所述其弊端也很明显.因此,我们需要一种既要深深根植于中国现实,同时也在现实的基础上有所超越的理论.如果不引入社会科学研究方法,这种理论是很难形成的.

(二)问题意识是通向原创性研究的逻辑起点

1.问题意识的重要性

一是“问题是一切科学研究的逻辑起点”.作者对“问题”进行了限制,即仅指理论问题,而不是制度问题.作者在书中经常引用张五常先生的一句话：“最蠢的学者是研究没有发生过的问题”.确实,硕士阶段的我们,常常心中怀着一个理想的图景,任由天马行空般的想象,喜欢研究一些极其罕见的问题,但却对实践缺少理论的关怀.我们一些人能够对于某些国家的刑法理论、立法状况娓娓道来,可是一旦问到中国刑法的具体规定、实践当中发生的一些常态案件时,却语焉不详、模凌两可.

二是一旦缺乏问题理论视野,我们就难以做出理论上的创新.如作者所说的第一条道路（即以西方理论和制度为中心的法学研究）,缺乏对中国问题的关注,难以解决中国的问题；第二条道路（以中国本土实践为中心的法学研究）是以对策为中心的研究,忽视了对理论问题的概括和归纳,容易注入过多的价值评价.

2.从第三条道路走向原创性研究

作者提倡引入社会科学研究基本方法,即强调要研究发生过的经验事实,要具有基本的问题意识,要将社会科学研究上升为概念化,要发挥证伪的双重功能.但仅有这些我们还不能做出原创性的贡献.作者在文中为我们指出了一些路子：第一,区分法学和法制,遵循两条基本路径即模式化的总结和将经验研究上升为因果律.第二,在法制改革中发现制度的深层结构.第三,发现一般原则的“例外”.第四,进行交叉学科的研究.

原创是我们学术人永恒的追求.但是对于刚入门的学子来说,原创不在我们“这头”,而在一个充满魅力的“那头”.偌大的研究生队伍当中,能够谈得上是真正原创的理论也只是凤毛麟角,更多的只是依葫芦画瓢.我想,依葫芦画瓢也是我们走向成长必经的一个过程,但是假如我们不进行理念和研究方法上的改革,就难以做出原创性的贡献.

(三)法学研究方法可以实现跨越式的转型

1.刑法学研究应该走走第三条道路

书中作者倡导的第三条道路即从经验到理论的道路.一开始,笔者以为“理论问题”、“经验”对于塔的我们是一种可望而不可即的东西,深入阅读下去才发现自己的理解狭隘化了.正如作者所说：知识需要逐步积累,方法却可以完全实现跨越式的突破.通过一定的努力,我们的研究方法也能够实现“初级的跨越”.

首先,作者所说的第三条道路借鉴和汲取了第一条道路和第二条道路的精华.尽管我们常常徘徊在第一条道路和第二条道路的十字路口,但期间也积累了一定的“经验”,我们要想完成“惊心动魄的跳跃”,就得走第三条道路,即从经验到理论.

其次,问题的产生也有一定的征兆,如理论的例外、原则的例外就暗含着问题,在学科的交叉处也是问题的聚集地,这些都为我们发现理论问题提供了契机.

再次,作者所说的“经验”,其来源具有多样化.如案例、判决书、统计数据、普通民众对司法的看法、学术的讨论等.如此一来,我们获得经验的途径变宽了.

最后,扎实的理论功底需要我们在准备文献时做到两个穷尽,即穷尽中国相关的资料和穷尽相关的外文资料.这一点对于现在的我们来说可以努力去实现.

2.多归纳,少演绎的刑法学研究方法

刚进入刑法门口的我们采用的最主要方法是先演绎后归纳的方法,从一般到特别、从普遍到特殊,举着理论的大旗向不听话的实践呐喊着.陈瑞华教授的话语可谓一针见血：“先演绎是做不出创新性学术研究的,充其量只是对现有理论的运用而已”.演绎方法具有不可低估的作用,其最主要的弊端就是我们往往将演绎的大前提视为颠扑不破的真理.可是,正如卡尔波普尔所说的“科学理论如果未被否证,将永远是假说或者猜想”,没有放之四海而皆准的真理.在学术的起点上,我们就输在了对绝对真理的膜拜上.

我们要实现研究方法上的转型,当务之急是要确立多归纳、少演绎的观念,使自己从唯演绎是尊的迷途中走出来.归纳是从已知推导出未知,从个别到一般,有利于从经验事实上升到一般原理.

二、反思与感悟

从现代汉语的一般意义上讲,方法和方法论是两个不同的概念.方法指的是解决具体问题的门路、程序等.方法论有两个含义：一是关于认识世界、改造世界的根本方法；二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合.豒人们一般在第一个意义上使用方法论的概念.因此,方法一般与具体问题相联系,而且受到目的的支配；方法论一般与世界观相联系较为抽象,方法论的目的就是自己本身.

笔者发现,从书名来看,作者论的是法学研究方法,但是在代序言中,作者却称之为方法论.豓通读此书,笔者认为作者想要表达的并不是一种仅仅有关于法学研究的具体方法的思想,而是一种有关于方法论的思想.那末,从形式和内容统一的角度看,书名改成《论法学研究方法论》可能更符合作者表达的内容.

在笔者看来,陈教授提倡的科学研究方法是属于非法学方法的范畴.在当代社会中,法学方法主要是在三个领域被使用的：第一,立法中；第二,司法中；第三,法学教育中.在社会转型的过程当中,人们在法学的研究中希望采取更多的研究方法,希望使用有关学科的理论成就,来说明或者强化自己的法学理论的说服力.可是人的精力毕竟是有限的,如果在法学中进行哲学、经济学、社会学、人类学等研究,其专业水准是可疑的.如果学者在非法学领域中做出了独特的贡献,严格的说起成果也属于非法学领域.

因此,如果我们采取了社会科学研究的方法对法学进行研究,务必要对社会科学研究方法进行一定的限制,如此才能真正推动法学理论的创新和发展.

首先,正如陈教授书中所说,“从经验到理论的研究最多只能解释‘是什么’、‘为什么’,但是却无法告诉我们‘应当怎么办’.”社会科学方法的引入,有助于减少刑法中过多的价值判断,但是其并不能从经验事实中提炼出规范性理论来.

其次,法学是“一脚踏在神学、一脚踏在科学”,其中充斥着众多的价值判断.刑法学也概莫能外.如构成要件的概念,一开始贝林提出的构成要件只是纯记述性、价值无涉、中立的概念,随着主观的违法要素和规范的要素的发现,构成要件也在一定程度上承载了价值判断的功能.如“”一词,如果是纯粹记述性的,那么医生合法的医疗行为也符合相关犯罪的构成要件,这是不符合人们基本的认知情感的.

再次,法系也对刑法学的研究方法产生影响.我国刑法理论主要借鉴的是大陆法系的刑法理论,但是作者所倡导的社会科学研究方法和提出的第三条道路（即从经验到理论）,在笔者看来更多的是吸收英美法系的研究优势进行的.当然我们面对中国的问题时,在当今两大法系日益融合的情形下也要以世界的眼光看待,但我们也不能忘了自己法系的传统.

笔者认为,科学研究无禁区,正如人们尽管无法证明上帝的存在,但仍可以研究为什么人们信仰上帝的问题,法学研究方法也如此.我不知道法学研究方法的定义是什么,但是我知道什么是法学研究方法.面对三条道路,也许还会有第四条道路、第五条道路等等,都会是“条条道路通罗马”.无论何种研究方法,都是跟作者所持的

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注释：

[德]黑格尔著.贺麟译.小逻辑.商务印书馆.1980年版.第427页.

陈瑞华.论法学研究方法.北京大学出版社.2009年版.第105、106页.

陈瑞华.论法学研究方法.北京大学出版社.2009年版.第108页.

四来源说即：（1）法律明文规定的作为义务；（2）职务或者业务要求的作为义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的作为义务.陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.2009年版.第289页；高铭暄主编.刑法专论.高等教育出版社.2006年版.第171页.

如父亲甲面对掉进河里的自己的儿子乙,邻居家的小孩丙和丁,救起了丙和丁,但是自己的儿子乙却被河水冲走死了,如果采取通说,父亲甲对自己儿子乙负有作为义务,而对丙、丁并无救助义务,则父亲甲构成不作为的杀人罪.这便与一般国人的助人为乐、见义勇为的观念相左.

中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典（修订本）.商务印书馆.1998年版.第353页.

本书代序言中,作者说过：作为一个有关方法论问题的阶段性总结,本书将笔者以往发表过的有关法学方法论的论文、序言、采访录等都收录其中,以使读者对笔者的方法论思想有一个完整的、立体化的了解.