英国政府法律顾问制度对我国现阶段建立健全政府法律顾问制度的借鉴意义

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摘 要英国政府法律顾问制度从建立到今天已经接近8个世纪,其经验对建立健全在我国还处于新生儿阶段的政府法律顾问制度有十分重要的借鉴意义.本文首先通过总结现阶段法律顾问工作的特点,分析现今发现的政府法律顾问制度中出现的形式主义和积极性普遍不高问题;然后结合英国政府法律顾问政策,探寻适合我国实际国情并能够解决我国现阶段具体问题的方法;最后,根据十八届三中全会要求和政府法律顾问制度今后将面临的新挑战,对比借鉴英国政府法律顾问发展经验,对我国政府法律顾问的内部结构和新的专业性发展要求提出了相关见解.

关 键 词政府法律顾问法治建设

作者简介:李宏博,浙江子城律师事务所.

中图分类号:D63文献标识码:A文章编号:1009-0592(2015)04-138-04

2007至2009年发生的世界金融危机,即所谓的信贷危机(creditcrunch),暴露了英国自1998年建立的“三足鼎立”式银行金融法律体系的不足.英国政府在此次金融危机之前,从未处理过对私有银行国有化的先例,也从未有过处理过银行破产经验,更无相应的法律法规和案例.当时占英国贷款市场18%的北岩银行(NorthernRock)作为英国第五大抵押贷款机构,在受到美国次级房贷的拖累,以及遭遇流动性短缺以及市场传闻影响,引发大量储户的挤兑,导致经济动荡和地区性社会恐慌.在英国政府显得手足无措情况下,积极受聘于政府的法律顾问团队,也就是律师们,和财政部的专家一起,耗时仅仅72个小时,共同拟定一份特别修正案(atemporaryBankingSpecialProvisionsAct2008),帮助政府成功注资并国有化北岩银行,避免了危急局势的进一步扩大,维护了英国金融市场以及英国社会的稳定.政府法律顾问参与的此项修正案不但被修改后引入了2009年英国银行法,并且其思想智慧被运用到日后影响深远的特别决议机制(SpecialResolutionRegime)的建立之中.以上仅仅是积极活跃于英国政府的政府法律顾问们为英国政府解决的各种难题中的一个.

我国十一届三种全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》用前所未有的篇幅,详细明确了我国法制建设的先阶段要求和目标,其中具体要求普遍建立法律顾问制度.政府层面首先建立法律顾问制度必将对法治意识与法治观念不断增强的社会大众势必会产生积极的示范作用.同时,我国现阶段确立的法治中国、法治政府、法治社会的整体目标,对各级政府法律顾问制度的建立和完善也提出了迫切需求.英国政府法律顾问制度最早可以追溯到1278年的爱德华一世时期,当时英国政府聘请两位辩护律师常年在巡回法庭中为政府服务.在直接受当事人委托,在下级法院以及诉讼外提供法律服务的英国事务律师(Solicitor)中大约有10%受聘于或者地方政府.英国历史悠久的政府法律顾问制度对我国当前建立健全政府法律顾问制度有着一定程度的参考价值.

一、政府法律顾问的特点

政府法律顾问工作的特点主要为四个方面.

第一,工作的独立性.政府法律顾问一般并不拥有公务员身份,与政府之间的关系仅仅是法律服务提供者和法律服务需求者的关系,是一种聘请与被聘请关系.不存在任何领导与被领导的上下级联系.政府法律顾问与政府之间是一种契约连接,而不是行政管理关系,政府法律顾问的工作并不受政府行政指令的影响以及干预.故理论上来说,政府法律顾问不受限于行政编制,其工作有较强的独立和灵活性.

第二,观点的中立性.由于其工作的独立性,导致了政府法律顾问与政府法制机构在法律意见出发立场上的区别.首先,政府法制机构工作人员是公务员编制,其出具法律意见书,由于其工作性质的局限,重点往往从执政者的角度去审视问题,可能无法顾及某些方面.政府法律顾问往往是一线律师和法律专家,平时对普通社会大众提供广泛的法律服务,对社会整体的细微变动,往往有明锐的嗅觉,习惯站在第三人的立场上,客观的提供法律意见,其中立的出发点和思维惯性能顾全政府大局工作中社会细小层面的问题.

第三,服务的专业性.当今政府时刻面对风云变化国内情况和国际形式,对新型、复杂、敏感、尖锐的事务、社会热点以及突发问题需要及时的法律意见和建议.这往往要求政府法律顾问具有丰富的法律职业经验和学术功底.在面对复杂性的综合问题时,要求政府法律顾问不单单要懂法律,也要懂政治,懂经济,懂外语.复合型的律师人才才能胜任政府法律顾问的工作.

第四,意见的参考性.政府法律顾问不具有行政决策职权,这区别与政府法制部门,政府法律顾问提供的法律意见,是供政府决策时参考适用.由于工作独立性的双向标准,故政府法律顾问的法律观点仅为“意见”.

二、我国摸索政府法律顾问制度时发现的问题

新中国成立之后,我国政府聘请法律顾问有据可查的最早记录为1985年山西省副省长聘请律师做法律顾问.即使从1985年起算至今,我国政府法律顾问仅仅还摸索了不到30年时间.相比于已经稳运行接近8个世纪之久的英国的法律顾问制度,不仅仅是我国政府法律制度仅处于新生阶段,可以说我国律师制度发展也尚未进入“成熟期”,在政府法律顾问这个“新生儿”成长过程中出现一系列的问题,也是预料之中的.但不可否认的是,政府法律顾问制度在向着规范化、专业化、市场化发展的进程中逐步摸索前行.在过去几年路程中,我国律师和我国政府发现了一些问题,归纳一下主要有以下几点.

第一,政府法律顾问的工作时常趋于形式主义.依法行政,建设法治政府,是十八届三中全会、2015年上再次强调的重点.虽然目前许多政府都已经建立或者尝试建立政府法律顾问工作制度,但政府法律顾问的工作时常趋于形式主义.这部分政府的守旧意识浓厚,依法行政的意识认识有偏差,对政府法律顾问的作用缺乏足够认识.部分社会大众以及小部分政府工作人员认为政府机关内部有专门的法律工作部门,不需要社会律师组成类似机构.在部分人的传统观念当中,律师职业主要是开庭参加诉讼,故有此推导出来政府请法律顾问,也就是让其参加行政诉讼或者民事诉讼.现在越来越多的政府已经拥有了公职律师或者招聘了法律工作人员,部分政府认为自身法律公职人员能够满足平时下访,参与行政复议以及行政诉讼等法律事项的需求.还有部分政府以及领导对政府法律顾问心存顾虑,一般政府法律顾问都会和政府法制机构共同处理法律事务,有些政府法律工作人员担心法律顾问会逐步取代政府法制机构.这些都是不必要的顾虑,参考英国几个世纪的实践经验来看,这两者之间并不存在任何一方覆盖和取代另一方的可能性,正如前文所论述的一下,两者观察某个行政行为的角度不同,提供法律意见的出发点也不同;并且,政府法制机构的意见一般都具有一定的决策意义.政府法律顾问的建议仅仅具有参考意义.最后,由于工作性质的局限性,政府公职律师及其政府法制部门的微观视角可能有所局限,但是在宏观角度可能与政府法律顾问相比又占据一定优势.所以说两者更像确定一个平面的两条平行线,双方正是因为对方的存在,才能够为政府确立一个平面,只有在这个平面上,政府的行政事务才能处理好政府公权力和社会私权利之间的关系,只有在这个平面上,各级政府部门真正做到依法执政,向全面建设法治政府,实现和谐法治的社会目标.第二,律师参与政府法律顾问的积极性并不强.正如很多律师和学者提到的,律师参与政府法律顾问工作,“无偿”或者低价提供服务的情况十分普遍,这种不等价的对价方式对我国政府法律顾问制度的发展造成了重大影响.比如在投资总额将近130亿的跨海大桥项目中,政府聘请的律师顾问该项目每年的律师顾问费仅仅为5万元.律师往往都亏本从事政府法律顾问的工作.执业律师的主要工作重心还是在有偿的法律服务上.担当政府法律顾问,往往只是律师个人职业某个部分,在没有相应报酬面前,其工作重心很自然的会转移到其他有偿法律服务当中,这是很基本的经济学逻辑.故为政府法律顾问律师提供合理对价,将法律服务应当列入政府采购目录当中势在必行.政府财政应当设立政府法律顾问专项资金,其经费列入每年地方财政预算.法律服务是市场条件下平等社会成员因其具体利益需求在法律服务市场上购买的具有商品属性的法律服务.其商品属性导致其受到市场化规律的调整,政府支付相应对价换取政府法律服务,不但有利于律师服务业市场的良性循环,并且可以通过市场选择的方式,获得相对应的专业服务,并通过合同等契约方式约定双方权利义务.例如英国政府法律服务组织(GovernmentLegalService)为愿意参与政府法律顾问工作的律师提供客观而灵活的律师费用.虽然其总价可能无法与大城市的律师事务所提供的报酬那样高昂,但也和普通的法律职业人员和公务员的报酬相当.根据律师个人经验和律师服务的政府部门,英国政府每年支付政府法律顾问3.5万至4.2万英镑.正因为如此市场化的法律服务对价,使得英国政府拥有超过2000多社会律师组成的巨大政府法律顾问律师团,其中很多律师专职从事政府法律事务.这也使得英国政府在世界金融风暴期间,在北岩银行危机期间,大批执业律师可以在十分熟悉政府经济政策和法规制定的前提下主动参与介入,避免经济危机导致的政治风险的产生.可见政府推动法律服务市场化,不但能净化现阶段服务业市场,还能让更专业的法律服务进入政府,有效改变目前政府决策的法律风险评估不规范的现状,缓解政府法律顾问“摆设”现象,从而构建起一套行之有效的政府参考律师法律意见进行具体行政行为的机制.

根据我国当前的政府法律顾问的实际情况,虽不提倡无偿的所谓“名誉性”、“荣誉性”政府法律顾问,但是政府法律顾问的荣耀性应当得到保留和发扬.正如担任英国皇室法律顾问(Queen'sCounsel)其本身的荣耀意义,使得许多著名的律师以及学者竞争担任.英国律师普遍认为被聘请成为英国皇室法律顾问,是对他们自身业务水准得以公众认可的最高评价.我国政府可以通过发放聘书、评选“十佳政府法律顾问律师”、“十佳政府法律顾问律师事务所”等方式增强政府法律顾问工作非物质方面的吸引力.但这都必须建立在公开透明,严格细致的评价标准和评判规则基础之上.同时我们还必须清楚的认识到仅仅依靠担任政府法律顾问律师自身的政治觉悟和奉献精神是难以建立和维持一个长效机制的运作.

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三,政府法律顾问的查询与知情权较模糊.各级政府部门除了应当给政府法律顾问律师的提供工作环境,为律师配备工作所需的办公、交通、通讯便利和相应软硬件设施.其中最为重要的是给予政府法律顾问律师获取必要信息的知情权和查阅权.当前部分政府法律顾问遇到的最常见问题是材料收集困难,这主要是两个原因造成的.首先,政府法律顾问由于其工作特性,导致涉及的业务经常是政府和社会现阶段敏感问题,由于法律的滞后性,所涉及的政府具体行政行为法律依据往往还未明确或者“不知其可为或不可为”情况,政府部门往往出于保证具体行政行为的政策稳定和维护政府形象考虑,拒绝非本部门的政府法律顾问律师的调查申请与此同时,政府法律顾问的查阅范围部分地方还尚未明确.如今律师申请查阅政府部门依法依规应当公开的材料早已不是问题.但是政府部门时常在政府法律顾问申请查阅的相应政府内部资料或者涉密材料的情形下,对能否同意或者能否允许其查询的问题上陷入两难境地.部分政府法律顾问在需要调查其他的有关政府机构的时候,也经常陷入,所需材料以政府法律顾问身份能否有权查阅的矛盾与痛苦之中.这种困境变相的提高了律师向政府提供专业法律意见的工作成本,导致了政府法律顾问意见的滞后,使得法律顾问的工作时常无法满足当代政府行政对的时效性要求.

政府法律顾问查询与知情权的开放和确立前提是律师必须受到严格保密义务的约束,其查阅办案过程中接触,了解到的政府机密的使用范围必须加以严格限制.但现阶段政府法律顾问经常处理的是突发事件,扮演着政府“消防员”的角色.为充分利用政府法律顾问的专业知识,查清隐藏和潜在“火苗”,避免“火情”的再次爆发,政府必须授予法律顾问了解整个事件前因后果的权利.故政府法律顾问应当有权参与重大政府决策的制定过程,了解每一个法律环节,查阅上级和本级政府部门的相关文件以及内部资料.为了顺利部分同级政府部门之间不同法律顾问工作的顺利展开,政府法律顾问的查阅调查权,可由省政府统一授予,并提供必要的和介绍信,每次查阅后政府法律顾问必须在规定的时间内,将查阅的内容、接待的单位进行备案登记.这有不但有利于增强政府法律顾问办案的时效性,同时省政府对各级政府部门的配合情况起到一定的监督作用,而且对政府评估政府法律顾问律师是否严格恪守行业规范,履行保密义务留下书面依据.

三、我国政府法律顾问面对的新挑战

政府法律顾问由其工作性质的特殊性,决定了今后政府法律顾问发展的必然.目前约有23500名律师受聘担任各级政府部门的法律顾问,其占全国律师总数的占比已经接近英国.根据浙江省司法厅2012年底的数据显示,浙江省律师担任各级政府及政府部门法律顾问2539家;2009年8月浙江省发布《关于充分发挥律师作用积极为重大项目建设提供法律服务的意见》中,明确要求投资共8811亿元的81个项目,均应由律师参与提供法律顾问服务.在政府法律顾问制度飞速发展的情况下,政府部门和执业律师除了同心协力解决当前出现的问题以外,也应当对今后可能面对的新挑战做好充足准备.第一,新条件,新情况下政府面对的新型法律问题,对政府法律顾问学识经验和业务水平提出了越来越高的要求.2014年5月21日国家财政部公布《2014年地方政府债券自发自还试点办法》,2014年上海、浙江、广东、深圳、江苏、山东、北京、江西、宁夏、青岛试点地方政府债券自发自还.本次地方政府债券发行规定和2011年浙江省的试点计划相比,新办法更强调地区市场化原则.浙江省作为试点地区在原有试点经验的基础之上,如何完善偿债保障机制,债券信用评估规则等问题,需要的是有复合型学识的政府法律顾问所提供的专业监理.政府地方债券回归市场债券本意,其偿债风险不在由承担.政府收入和偿债能力的评估,涉及GDP,人均可支配收入,辖区城镇化率,政府信息公开,行政透明度,地区经济结构和产业结构等一系列宏观问题,这着实要求有关政府法律顾能对上述各方面进行专业把握.对单笔一般责任债券或是收益债券在规模控制,预算管理,审批控制,融资可行性分析等微观细节,也要求政府法律顾问懂得精准分析.政府债券的发行需要具有证券事务经验、行政诉讼、商务专业的律师把关.政府事务的新型化,对律师团队的人才培养提出了更高要求.2014年10月初国务院发布的加强地方政府性债务管理的意见,和2014年10月21日路透社传出的财政部于近期下发《地方政府性存量债务清理处置办法》(征求意见稿)中提出“2015年12月31日后,甄别后纳入预算管理的在建项目,只能通过省级政府发行地方政府债券的方式,举借政府债务”的消息使得这样的人才需求迫在眉睫.


第二,政府法律顾问制度的现有结构受到挑战.随着十八届三中全会规划的放权到地方,地方政府部门经济社会管理事务将日益增多,各级政府法律顾问机构的工作任务日益繁重,要求高与人手少得矛盾将逐渐凸显出来.政府日常工作的复杂性,跨部门性将日益明显,单个机关法律顾问单打独斗的情形将逐渐减少,部门法律顾问联动合作的情形即将成为常态.

例如前文举例的政府地方债券发行问题,其背后隐藏的犹如多米诺骨牌般传导效应构成的地方政府信用风险,宏观经济结构调整风险、土地政策调整风险、银行系统风险、财政风险、国际市场波动风险等一连串风险链条.其复杂性就要求各战线上的政府法律顾问必须分工合作,各个不同专业领域的专业人士共同努力.这要求当前政府法律顾问组成人员和各级政府法律顾问之间的组织架构做出必要调整变动.

首先,政府法律顾问的组成人员不应只由单一的执业律师构成.其成员构成日需多元化,处执业律师以外,还应当聘请一定量的法学专家或者教授,法学是一门很大范围的学科,执业律师日常接触的业务一般仅仅涉及法律方面,政府业务不但涉及法学领域中的法律部分,时常还涉及到国际关系,国际政治,社会学等范畴内的内容.专业学术人士,日常接触最新颖的法学思想和理念,对政府法律顾问事务操作往往能够产生创新和前瞻性的意见.政府法制人员也可以成为政府法律顾问团队的组成人员,政府法制机构人员其行政使命就是推进依法行政工作的顺利展开,与外聘执业律师比较,其特定职能和工作属性的优势还是十分明显的.其他人员,只要是具有一定的法律专业知识,各行业各领域享有较高知名度,公认的杰出人士均可以被考虑成为政府法律顾问的一员.故虽然由很多人认为政府法律顾问制度不适合由多家律师事务所选派律师共同组成,但不同律师事务所律师所擅长的领域都是不相同的,多方合作的人员组成方式是不可避免的.

其次,多部门之间政府法律顾问合作,要求必须有一个组织领导政府法律顾问协同工作的部门或者机构.由于政府法律顾问的非行政编制性质,可以参照英国政府法律服务组织(GovernmentLegalService)中法律顾问综合办公室(AttorneyGeneral’sOffice)架构,在当地律师协会组织下建立政府法律顾问委员会,除委员会秘书长由律协工作人员担任以外,其他委员会成员可以是各种政府部门的现任法律顾问.这样做得目的除了保证政府的行政职能和政府法律顾问的社会公共职能的分离,保证政府法律顾问的独立性,其次是为了在重大跨部门政府事务出现时,各级政府法律顾问能拥有一个领导机构来确保组织、协调和联络工作的顺利展开.

第三,政府法律顾问市场不正当竞争行为的控制.虽然现今政府法律顾问费用普遍低于国际标准,但近几年也出现部分律师压价竞争、低价抢标的问题.除了一部服务质量不高,服务价值不够,业务量不多的律师,进行低价抢标.还有很多律师抱着担任政府法律顾问律师会在执业中取得有利优势的错误心态,通过低价竞争甚至免费方式获取政府重大项目,这着实对政府法律顾问制度的健康有序发展造成了障碍.政府和律师之间是双向选择的市场行为,法律顾问业务对所有律师来说都能公平竞争的,政府部门随着我国法治结构的完善,将越来越明细法律顾问的入选门槛,在“看不见的手”的调整下,应聘律师的筛选标准中标书价格起到的作用不会很大,律师及其背后律师事务所的专业水平、业务实力将是政府选择法律顾问的最重要标准.而且,我国以及国外大量政府法律顾问事务的实践证明,在市场经济规则日趋完善的情形下,律师进入政府法律顾问团队就意味着“领先一步”的观点早已被摒弃.政府仅仅是律师普通客户之一,在对方提供了相应对价之后,政府无理由向律师提供其他所谓“便利”条件.

我国法律顾问制度将在市场化的调整下越来越完善,现行政府法律顾问制度还有很大提高的空间,今后几年政府法律顾问制度将面临更新的挑战,矛盾和争议将必然存在,磨合中前进也是必须经过的“取经路”.借鉴英国等拥有悠久政府法律顾问历史国家的经验,有利于我国更快度过政府转型的阵痛期,对进一步推进依法治国、依法执政、依法行政的法制政府建设目标有着积极正面的促进作用.

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