非法证据排除规则在审前程序的具体运用

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摘 要2012年《刑事诉讼法》规定了一种具有中国特色的非法证据排除体系,这对于促进司法机关依法取证、尊重与保障人权具有重要意义.但也应该注意,新刑事诉讼法对于排除非法证据规则的程序性内容缺乏相应的规定.为保证非法证据排除规则得以真正落实,相关部门应当修改有关办案规定以及司法解释,下一步更加明确启动非法证据排除的具体程序、审查争议性证据的主体、审查合法性的标准等,对非法证据排除的程序作出更加细致的规定.

关 键 词非法证据排除规则两个证据规定审前程序

作者简介：张淼、王路平,桐乡市人民检察院.

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2015）01-123-04

第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日召开,全会审议并通过了在吸收了两个证据规定的内容的基础上的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》,在诉讼法层面完善了非法证据排除规则,并在《中华人民共和国刑事诉讼法》中首次将非法证据排除原则写入总则,非法证据排除规则写入分则.非法证据排除规则正式入律,必将对遏制刑讯逼供等暴力取证行为发挥重大作用.

一、我国审前程序非法证据排除规则的文本解读

保障人权与惩治犯罪是刑事诉讼法永恒不变的两个主题,世界各国的刑事诉讼无一例外都必须在这两个主题之间寻找平衡.然而,在愈来愈宪法化的刑事诉讼法思潮的影响下,越来越多国家在刑事诉讼立法中“奉行拿来主义”与“因地制宜的精神”汲取与转化美国非法证据排除规则及其例外.2010年6月24日,“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《两个证据规定》）就审判阶段如何排除非法证据规定了具体的操作规程.主要包括五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理.我国非法证据排除规则的框架结构已经初具规模.这两部具有司法解释效力的法律文件的颁行无论是对我国刑事司法的理论界还是实务界都产生了深远的影响.《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》回应理论界一直以来的强烈呼声,作为对一系列震惊全国的冤假错案的司法系统的内部反思,终于在2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议上审议并最终通过.新刑事诉讼法将“尊重与保障人权”写入刑事诉讼法的总则,具有里程碑式的指导意义；与此同时,在分则部分吸收2010年颁布的两个证据规定的内容,进一步扩充、完善了原有的非法证据排除规则.非法证据排除规则于2012年的正式写入新刑事诉讼法,势必将对遏制刑讯逼供、酷刑折磨发挥重要作用.

新刑诉法在非法证据排除制度上有很大的创新和进步.明确规定了非法证据排除范围,根据新刑诉法的规定,采取有限排除,非法言词证据应当予以排除；对书证、物证的排除则由“取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,不能补正或作出合理解释”修改为“取得不符合法定程序,可能影响司法公正的,不能补正或作出合理解释”；明确规定了对现有证据不能证明证据收集合法性的处理方式.新刑诉法更详细规定现有证据不能证明收集的合法性时,有关的侦查人员或其他人员出庭说明情况的规定.一是人民检察院可以提请人民法院通知；二是人民法院可以通知；三是有关的侦查人员或其他人员也可以要求.非法证据排除规则,从宏观层面来看,该内容被分为程序性层面与实体性层面①.启动排除非法证据程序的方式、启动的申请人、控辩双方的证明责任裁量、非法证据排除的方式、不服排除决定的救济的内容构成了程序性层面的内容；非法证据的内涵与外延、非法证据的可采性、公共利益等非法证据的例外情形等是实体性层面的主要内容.

二、非法证据排除规则的实践状况分析

我参考了一个在2011年下半年进行的集体研究项目“两个证据规定”跟踪调研.该跟踪调研是选择了四个中级人民法院作为观察对象,作为中级法院的一个旁观者对“两个规则证据”的适用情况进行了跟踪,深入的观察和分析.我发现在该调研报告中,他选取四个地区的中级人民法院,选择的这四个城市依次分布在东部,中部和西部.在经济发展程度和工作量有两方面都有很大的差异（详情见表）.这些差异性的存在,提高了研究样本的代表性,使这一研究的结论具有很强的通用性.②

四个中级人民法院的调研结果表明：就整体而言,非法证据排除规则的适用状况不尽如人意.法官们集体普遍的反映是：在“两个证据规定”实施前后,非法证据排除难的问题并没有得到有效的改观.非法证据排除这一重大机制曾被刑事司法界寄予厚望,被视为遏制刑讯逼供、暴力取证的最佳途径,以此来解决法官不知如何处理非法证据的难题.然而,现状却无情地揭示出：即使有比较完整的程序机制,非法证据排除仍处于两难境地.研究结果表明,非法证据排除程序目前很大程度上只是扮演“宣言书”的角色,并没有在实际的案件处理过程中发挥实效.

笔者看来,非法证据排除规则不能很好得在我国适用,所遇到的困难、挑战是多方面的：第一,是从侦查机关自身的角度来看,自我排除不具有可期待性.我国的司法实践告诉我们：“命案必破是本质要求”,侦查阶段排除非法证据难度极大；第二,从检察机关的角度看,在机关的实质性介入很难,当进入到批捕阶段时,书面审查是常事,很难发现非法取证的行为.第三是法院的法官,一般来说,当收到被告人的酷刑申诉时,法官的态度并没有太大的变化.由于处理案件的法官对于侦查机关大多抱着同情的态度,而认定刑讯逼供又会触及单位以及个人的切身利益,从而使自己承受的压力增大,所以难免会更加谨慎.一旦证据被法院认定为非法而排除,致使不能顺利结案,就很大程度上会使公、检、法三者失去原本的默契,给法院今后工作的开展带来负面的影响.同时,一些体制性的固有的因素也阻碍着非法证据排除这一程序的正常进行.譬如,现有的业绩考核指标严重制约了法官排除非法取证行为的动力,只要法官依法作出不予采纳证据或无罪处理,反过头来会使本人的业绩考核受到影响,进而在职位晋升、经济收入方面打折扣.那么在很多法官的思想观念中,被告人、辩护人如果提出证据合法性审查的申请,无异于使自己陷入泥淖中,从而心生抵触,这也一定程度上使得非法证据排除的运行蒙上了一层阴影.法官们在表达了对于当前庭审阶段排除非法证据的担忧之外,也强烈呼吁制止侦查阶段的刑讯逼供行为,建议加强审前程序的预防立法工作.非法证据排除程序重在侦查阶段的预防,而非事后的排除来进行救济与弥补.为此,不少法官都提出建议：非法证据排除的工作重心应该前移,侦查机关、检察机关在非法证据排除程序中应该发挥更加积极的作用,如果审前程序的机关、检察机关不履行自身的职责,那么法院在后期独立承担排除的职责是相当困难的.三、美国非法证据排除规则对我国的启示

然而,非法证据排除规则,下一步刑事诉讼的理论界与实务界应该共同探讨的问题是如何能使非法证据排除规则这一“外来和尚”能在我国“念好经”,在我国的司法实务与理论领域发挥其应有的功能与价值.众所周知,美国是非法证据排除规则的开山鼻祖,我国的许多非法证据排除程序的原则与制度借鉴美国.由此可见,应该对美国的非法证据排除的起源、发展、创新一系列的过程进行探索,最终得出适合我国转型期国情的非法证据排除规则的实然状态.

美国是非法证据排除规则的起源地.秉承习惯法、拥有悠久英美法传统的美国,一直奉行这样的证据理念有相关性的证据,甚至是非法的方法取得的证据也有证据能力.维氏诉美国③,警方没有逮捕令的情况下逮捕他,强行搜查维氏的家.美国最高法院认为,根据所在州的宪法和美国宪法的规定,的无证搜查和扣押行为严重侵犯其第四,第五修正案所保护的权益,依法应予以排除.通过这个案件的审理,在美国正式确立了非法证据排除规则.实质性层面内的非法证据排除规则经历了一个不断扩大和充实的过程.纵观美国非法证据排除规则的发展历程,不难看出,其形成、发展的轨迹与第四修正案中严令明确禁止不合理的搜查和扣押条款是密不可分的.然而,排除非法搜查和扣押证据仅仅是最为原始的非法证据排除要求,但却也是非法证据排除规则的最基础性的内容,同时,也被视为狭义的非法证据排除规则.在上世纪的60年代,美国最高联邦法院在一定判例积累的经验与基础之上,开始尝试将非法证据排除规则的适用与救济延伸到其他联邦宪法保护的宪法性权利上面.目前,受第五修正案保护的有关禁止自证其罪的宪法权利,由第六修正案规定的有关获得律师帮助的权利,以及第五和第十四修正案所明文规定的有关正当法律程序的权利,都是因为直接违背联邦宪法,法院能够直接适用排除规则的,却赫然在1934年被美国国会通过的联邦通讯法案列入禁止行列.正是因为如此,非法窃听经由之手的非法证据必然会出现在排除的列表.美国的各州拥有高度的司法自主权,联邦法院的判决对各州法院也只是起到了指导性的作用.不难理解,起初,只在联邦最高法院适用非法证据排除规则.最高法院直到1961年,经历了著名的马普诉俄亥俄州案,才将非法证据排除规则的范围扩大,适用到了各州管辖的刑事案件.非法证据排除规则建立之后经过很长一段时间,非法证据排除的范围才有了明显的扩张.正式将非法证据排除规则运用于言词证据,还要归功于创立了“米兰达警告”的著名的1966年米兰达诉亚利桑那州案.

将美国非法证据排除规则的起起落落,进行一个总结我们可以得出这样一个结论：美国的非法证据排除规则的创建,在其背后没有艰涩、深奥的法学理论,其能够产生并发展的最深刻的原因就是为了能够防止乱用自身的权力、更好地维护美国公民&#

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四、非法证据排除规则在我国运用中的解围途径

(一)外部环境解围

1.理念解围.转变重国家、轻个人和重实体、轻程序的传统文化观念伴随着人权观念日益深入人心和法治理念的不断普及,重国家、轻个人,重实体、轻程序的文化理念也在随着法治的发展而转变,这势必给我国实施非法证据排除规则提供适宜茁壮生长的广袤沃土和阳光雨露.④

2.制度解围.细化法律规定,完善相关制度制度设计是一个各方博弈的过程.在侦查阶段可以从如下两个方面来完善：一是提高侦查人员素质：应加大对侦查人员的培训力度,提高他们的法学素养,改变原来简单粗暴的侦查模式,在心中树立起“程序优先,保障人权”的执法理念.二是落实同步录音录像.在侦查机关讯问犯罪嫌疑人的时候,应由相关人员全面落实同步录音录像制度,为保障录音录像的客观公正性,可以考虑由中立的第三方进行录音录像.

(二)非法证据排除程序在侦查阶段的完善

1.赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师在侦查阶段非法证据排除程序启动的权利.根据新《刑事诉讼法》第159条的规定：“在案件侦查终结前,辩护律师提出要求的,侦查机关应当听取辩护律师的意见,并记录在案.辩护律师提出书面意见的,应当附卷.”由此,我们可以推知背后的法义是在侦查阶段,辩护律师是由权启动非法证据排除程序的.然而,该条规定却并未明确辩护律师的意见具有启动非法证据排除程序的必然性.在司法实践中,律师的阅卷权往往不能得到充分的保障,司法机关会将辩护律师视为是“假想敌”,殊不知,律师的目标更多的是保障被告人的合法权利.新刑诉法对律师阅卷的权利有了更为明确的规定：在审查起诉阶段,辩护律师有权查阅、摘抄、复制案卷.这无疑赋予了律师更大的权利,然而,案件移送审查之日,辩护律师有权查阅案卷,那么,即使在会见中犯罪嫌疑人反映存在刑讯逼供的行为,也不能确定其口供是否作为移送至检察机关的有罪证据.故此,司法解释下一步要做的是,除了要明确根据其已有的非法取证的线索、材料,犯罪嫌疑人以及辩护律师依申请可启动非法证据排除程序,同时规定辩护律师认为在侦查机关侦查终结,移送到检察机关之前的这段时间存在酷刑、逼供时,允许其查阅犯罪嫌疑人的口供.

2.明确规定侦查阶段负责审查证据合法性的是机关的法制部门.由于缺乏明确的规定,根据机关的内部处理机制,机关的排除非法证据责任由法制部门承担比较好.首先,机关刑侦大队的人员直接侦办案件,如果由其来审查证据的合法性有失公正；其次,机关的法制部门人员法律素养较高,是法制工作的综合职能部门,是内部执法监督工作的主管部门.由此可见,下一步应该做的就是在机关内部的办案规定中明确法制部门审查证据合法性的职责.⑤

3.合理明确证据合法性的证明责任和证明标准.虽然侦查机关审查证据合法性大多采用书面审查的方式,但即便如此还是要投入一定的人力与物力资源.因此,应规定辩护人,辩护律师在排除非法证据的调查启动过程中,应提供相关线索或证据非法性的证据材料,如非法证据的时间,地点,非法取证的人员等等.当然,在侦查阶段犯罪嫌疑人与外界隔离、辩护律师介入受到多方限制,对其提供的非法取证的线索与材料不宜提出过高的要求.犯罪嫌疑人、辩护律师所要达到的证明标准是侦查机关可能存在刑讯逼供,有必要启动非法证据调查程序即可.最终根据侦查机关的对证据合法性的证明程度来作出排除与否的决定.就应依法认定该证据属于非法证据,依法予以排除；否则结果相反.4.明确侦查机关非法证据排除的处理及其救济途径.通过对证据的合法性审查之后,机关的法制部门做出了处理结果,合法的证据是侦查结果的灵魂所在,因此应该在门的办案规定中明确规定,侦查人员若是能够证明证据来源的合法,应当作出不予以排除的决定,在将该决定送达犯罪嫌疑人与辩护律师时还应向其送达相应的理由说明书；在侦查人员不能证明取证行为合法时,法制部门应作出排除该证据的决定,同时不得将其列入证明犯罪嫌疑人有罪的案卷中,移送到检察机关.对于犯罪嫌疑人、辩护人来说,如果申请排除非法证据遭到驳回,仍然有在检察机关、审判机关重新提出排除申请的救济权利,考虑到司法效率的因素,对此种决定,不宜赋予其不服法制部门的决定而向有关部门申诉的权利；对于机关法制部门作出的排除非法证据的决定,由于某个关键证据一旦被作为非法证据排除,可能前期的侦查成果付之东流,影响侦查人员的利益,赋予其复议救济权是合理可行的.

(三)非法证据排除程序在审查起诉阶段的完善

1.明确规定检察机关的权利告知义务.申请与依职权是检察机关启动非法证据排除规则的两种方式,然而,在司法实践中,依申请方式占主流.但是,某些犯罪嫌疑人、非律师辩护人可能不知道非法证据排除的申请权,因此,相关的司法解释应该规定检察机关在审查起诉时,有义务告知相关当事人享有提出非法证据排除的权利.

2.完善检察机关审查证据合法性的方式.与之前的表述一致,依照新刑事诉讼法的规定,检察机关审查证据合法性的方式主要是先进行调查核实,再进一步做出如下要求：侦查机关对犯罪嫌疑人的作出是否合法的说明,同时听取辩护律师的意见.显然,对于一些复杂的情况,通过该方式的审查是很难判断是否要排除非法证据.因此,完善检察机关对于证据是否合法的审查方式,应该在不同的情况下作出不同的处理：对于依职权启动的非法证据排除程序,通过书面审查,并结合要求由侦查机关描述讯问嫌疑犯的情况或要求作出有关人员的调查和验证的合法性说明,即可以作出是否排除的决定；对于依申请启动的非法证据排除程序,如果犯罪嫌疑人、辩护人等提供了比较确实的证据,而侦查人员经要求后仍然不能说明合法性的,就可直接决定是否排除相关证据；如果情况是犯罪嫌疑人、辩护人等只提供了相关线索,检察机关经要求侦查人员说明合法性与调查相关人员以后,仍然对证据是否合法存在疑问的,应当启动侦查人员、犯罪嫌疑人以及辩护人参与,检察机关相关人员主持的听证程序,双方通过举证质证,就证据的合法性问题展开辩论,最后来决定是否排除具有争议性的证据.

3.审查起诉阶段排除非法证据的证明责任和途径.新刑事诉讼法第五十四条对于证明责任问题做出了如下的规定：“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除.”有学者对这条法条的解读是：“如果被告方想要排除非法证据,那么就要达到搜集证据不符合法定的程序并且可能影响司法的公正.如此高的证明要求对于行动受到限制的被告方以及辩护律师而言,加之其搜集证据的能力不强,因此被告方的证明要求只需达到优势证据即可.然而,研读新刑事诉讼法第57条,我持以下观点：刑诉法第57条明确规定,“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明.”由此可见,检察机关应对证据收集的合法性承担证明责任.同时还规定,“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以要求侦查人员或其他人员出庭说明情况,”“可能影响司法公正”的证明责任也应该由检察机关来承担,这也是新刑事诉讼法所隐含的内容.

新刑事诉讼法对检察机关非法证据排除的证明问题,除在第171条规定人民检察院审查案件,可以要求机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,可以要求其对证据收集的合法性作出说明.第57条中规定“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况.有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况.经人民法院通知,有关人员应当出庭.”第58条规定：“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除.”检察机关排除非法证据的证明标准远没有审判阶段来得详细与具体可操作,在57条中规定的现有材料指的就是检察机关审查起诉完毕移送法院审判的案卷材料,其中并不包括侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的录音、录像资料,想要在这些证明其有罪的现有材料中发现非法取证的行为十分困难；第57条规定的侦查人员或