法律拟制在我国刑法中的适用

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摘 要：法律拟制对于刑法是一个十分重要的内容,自2011年5月1日起施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》.其中很多涉及到拟制条款,占我国刑法典整个条款的比例很高,比如我国《刑法》中第247条就提到,凡是司法者采取非法律手段向被告或证人索取证据的,比如刑讯逼供、暴力威胁等,依法判决三年以下有期徒刑,至少判处拘役.因这种不合法手段取证导致嫌疑人或证人残疾或者死亡的,分别依照《刑法》第234条以及第232条中的规定从重定罪加以处罚.第269条还规定,凡是偷盗、诈骗、抢劫等罪行嫌疑人有暴力威胁或者已经使用暴力私藏证物、毁灭证据以及拒捕抗捕等行为的,依照《刑法》第263条规定的抢劫罪定罪加以处罚.因此,对刑法中的法律拟制的研究就显得尤为重要.

关 键 词：法律拟制；刑法；适用；问题

1.法律拟制的概念

在对法律拟制概念的解释中.英国历史法学派代表梅因的观点是最具有代表性和影响力的,在梅因所应用的“拟制”这一词语,其含义远远比英国法学家惯用“拟制”一词的含义要更大,与古代罗马法中的含义相比更加不言而喻,在比较旧罗马法中“拟制”的意义指的是一个名词认罪,称原告不准被告反驳；例如“原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言时”.

我国学者卢鹏认为,“‘拟’和‘制’合在一起,有决断性虚构之意,但在法律上是一种不容反驳的推定或假定”.法律拟制就是这种决断性的虚构,所谓“决断”是指做决策；拿主意.决断性思维是一种基于预计将来的效果为中心的一种思维活动,是人们都面临着决定性的东西,而选择思想的趋势,或预计其效果来调节将来的实验为本的思想.事实上,拟制是一种虚构,它是一种认为创造的,非真实的.但是,“在缺乏真实的事实（或者根本不可能获得事实或者暂时不能够获得）而又必须形成法律秩序的场合,虚构一个事实虽说是不得已的,但却是必要的虚构的法律事实和法律关系照样能形成法律秩序”.

从以上所述的观点中看,我们不难发现,不管各学者的分歧有多么严重,法律拟制都是基于一种事实上的虚拟的一种法律现象.不同的是各学者对法律拟制的概念下定义时,对于法律拟制和其相关概念的界限产生很大的分歧.比如；法律拟制是否包含法律类推等等.因此,法律拟制的概念在学术界依然没有统一的说法.

2.法律拟制与相邻概念的区别

2.1法律拟制与注意规定

关于注意规定和法律拟制的具体区别,张明楷教授认为有五：第一,注意规定都是在极其有必要的前提下设定的,如果没有设定注意规定,基本上就会设定法律拟制；第二,如果没有确切的理由进行拟制,就可以将该条款看做注意规定,否之则相反；第三,如果两种行为造成的法律上的伤害相差悬殊,就应该将其看做是注意规定；第四,如果两个条款表述的内容或方式差异过大,就被看做是法律拟制,若基本相同则属于注意规定；第五,法律拟制在法律上具有更加多种多样的特点和效率,但是注意规定除提示作用之外不再具有任何附加功能.

2.2法律拟制与法律解释

法律解释与法律拟制之间的关系是既相互对立又辩证统一的,这种对立统一主要体现在两个方面.首先,二者具有完全不同的含义和性质,如果不加以区分就会造成概念错误,这也表现在二者的性质和对象的不同.第一,法律拟制的事实的对象不同于被拟制事实的对象,而法律解释中所解释对象和被解释对象是同一对象.第二,法律拟制作为一种立法活动,是以现实社会的需要为基础的,而法律解释只是在以权力的运用为基础的前提下的一种概念解释.其次,二者之间又是相互联系辩证统一的,如果没有法律解释,法律拟制就没办法正常的运转实施.

2.3法律拟制与法律类推

法律拟制与法律类推都具有漏洞填补的功能；法律拟制与法律类推具有相同的地方,法律拟制是以立法的方式,针对不同的犯罪拟制了相同的法律后果；法律类推是因相关立法上的空白,为求一时情势而进行的法律“对比”.但是,法律拟制与法律类推都体现了立法者所具有的法律工具主义,由于这种主义,容易导致这两者本质上具有扩展的可能.因此,我们对这两者适用时需要谨慎考虑.法律拟制与法律类推这两者的主要差异在于：（1）法律拟制只存在于立法层面,立法者在立法时对拟制本身有预见或者认知.法律类推往往存在于司法层面中,立法者对于类推并没有预见或者认知.（2）法律拟制侧重于法益保护,对所犯之罪的犯罪构成与拟制的犯罪构成之间具有相同或相似性有所要求.法律类推侧重于犯罪行,对类推的行为与法律所规定的行为具有类似性有所要求.（3）法律拟制虽然有违法律实质的正义,但是却实现了形式上的正义.反观法律类推,不仅仅违背了实质的正义也违背了形式上的正义.（4）法律拟制具有其存在的正当的依据,是在可预见之内的,因此,刑法中依然会保留法律拟制的条款.法律类推与罪刑法定这一原则相悖,所以其注定会废止.

3.法律拟制在我国刑法适用中的问题

3.1适用不当可能背离刑法的机能的问题

法律拟制是一种立法上的虚构,法律层面上的类推,具有实质扩张的倾向,它更多的是从法益侵害的相当性上考虑,如果不遵循其适用的规则,就容易背离刑法中的人权保障机能,进而违背刑法机能的二元论.德国法哲学家彼得莱尔歇甚至称,“法律是国家意志的象征,立法者可以将任何虚拟的事物都放进拟制内”.从我国刑法中对法律拟制的适用结果来看,入罪的拟制远远大于出罪,即使原本不符合犯罪构成要的行为拟制为符合犯罪构成要件.如刑法第二百六十七条第二款所规定“携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处.”该条款从某种程度上对保护了被害人财产权益和人身权益,维护社会秩序起到了作用,但该行为却以法律拟制的加重了犯罪人的刑罚,这是一种重刑化,与今天刑罚日益轻缓化格格不入,与人权保障机制背道而驰,这些值得我们深思.

3.2适用不当可能导致罪刑失衡的问题

在刑法范畴中,罪刑法定原则是现代刑法的基本原则,它包含了形式的侧面和实质的侧面.形式的侧面包括,如法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑,实质的侧面包括,刑罚法规的明确性和刑罚法规内容的适正.刑法规范所规定具体犯罪行为的社会危害性应当与其应当受到的刑罚具有等值性.只有符合这种法律所规定的刑罚法规,才能符合刑法应有的正义性.也就是说,罪刑均衡要求重罪重罚,轻罪轻罚,刑法分则中的各条文对犯罪量刑要保持均衡.法律拟制是通过刑法明文规定的方式,将原本不同的行为给予相同的法律后果,但是,法律拟制将不同构成要件仅仅凭借法益侵害的相当性而等同看待,忽略了犯罪构成要件中的差异,就有可能造成罪刑失衡.如刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚.”其中“盗窃信用卡并使用”这中行为更加符合信用卡诈骗罪的构成要件,应当以盗窃罪定罪处罚,但是根据该条款,却需要以盗窃罪定罪处罚.然而,这两个罪名的成立对于犯罪金额的要求是不同的,根据1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的规定,诈骗金额达到5000元才能满足构成诈骗罪的要求,但盗窃罪却只要金额达到500元就能够满足盗窃罪构成要件的要求追究其刑事责任了.这就可能造成行为人在盗窃信用卡后,其使用金额没有达到5000元,那么按照本条款的相关规定肯定成立盗窃罪既遂,倘若没有此项拟制规定,那么其行为则并不能够构成犯罪.对同一行为,处罚的不同就有违罪刑均衡了,也不利于实现刑法的公平公正.3.3适用不当可能引起刑法理论的混乱的问题

随着刑法理论的不断发展,今天的刑法理论已经形成一套完善的体系,在进行刑事立法时,这些成熟的刑法理论就是立法者设立刑法条款的基石.如果在刑法立法中对法律拟制适用不当,就很可能引起刑法理论的混乱.比如刑法理论中关于数罪的规定,一罪一罚,数罪数罚,但是往往在刑法分则中,法律拟制条文却对该理论进行了冲击,如上述分则中的拟定条款中对刑法第二百零四条第二款的规定.再比如,犯罪构成理论,指的一个由形式到实质、抽象到具体、客观到主观的递进的判断过程.犯罪构成理论为人们提供了一个判断的标准.“而每条规范所描述的罪状,则是这一类型化的结果”.但是,法律拟制对犯罪构成理论冲击在刑法拟制条款中表现的比较普遍.如抢劫罪,刑法中第二百六十三条对于抢劫罪的犯罪构成有完整的文字描述,而本条条款中的犯罪构成可以认定为基本的构成要件,但刑法中其他的一些关于转化抢劫犯（刑法第二百六十七条）,时候抢劫罪的拟制规定（刑法第二百六十九条）.但是这两种拟制（即“携带凶器抢夺的”、“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”）并不能被抢劫罪的基本犯罪构成所涵射,从而对犯罪构成理论进行冲击.

4.法律拟制在我国发展的期待

4.1对行为进行区别对待的拟制

行为是犯罪构成的重要要素,决定犯罪的内在属性和规范结构.而行为拟制动摇了立法在行为事实的基础上进行的效果评价.我国刑法中对行为拟制主要体现为：一、已构成行为之间的拟制,二、违法行为的犯罪化拟制.

取消构成行为间的拟制.刑法在明知构成行为间不同的情况下,将两类型种行为赋予相同的法律后果,这就破坏了基本犯罪构成要件类型化,从刑事立法上看,这类拟制具੍

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有限制的保留对数额犯的违法行为罪化的拟制,在我国刑法中,数额犯主要存在于、逃税、贪污、贩毒、盗窃以及抢夺犯罪中.违法行为的罪化拟制,是泛犯罪化的立法表现.此类行为拟制的出发点,是基于行为人的主观恶性,并且在客观上具有一定的社会危害性.然而,行为的多次性只能表示其量的增加,将其拟制为犯罪,则是对其行为评价的质的改变,“是行政作为不力前提下刑法对行政领域的侵犯,容易导致行政法上已过追诉时效的行为受到刑法有罪追究的悖论.”如果因为犯罪规制需要的刑事政策理由,那么对数额犯的此类拟制或许有存在的合理性.但是,违法行为犯罪化的拟制,毕竟是对行为性质的改变,仍然需要我们在理论上为其的正当性根据进行探讨.

4.2保留出罪化的拟制

出罪化的拟制指的是原本符合构成要件的行为,刑法有意识的将其作除罪化规定,如刑法第八条、第十三条中的“但书”规定.对于刑法第八条中对于按照我国刑法应当受到惩罚而“按照犯罪地的法律不愁处罚”的行为作出了排除的规定,即维护了我国的主权,也考虑到不同的法律文化差异,是对他国法律的一种尊重.学界一直关注我国刑法第十三条中“但书”的立法价值.我国传统的四要件说为犯罪构成是判断行为是否属于犯罪的标准,在行为满足四要件的犯罪构成的情况下,就应当追究其刑事责任,因为,“在四要件犯罪构成体系中,构成要件被改造成为犯罪构成,成为犯罪成立条件的总和”,同时,基于“犯罪构成要件是行为本身应追究刑事责任的社会危害性在刑法上的表现,是立法者对行为类型价值评价的法律表现”,这种犯罪构成的定性少了对行为定量的判断.在刑法分则中,绝大多数具体犯罪法条中都规定了定量因素,但仍旧有一部分没有这个因素,对于含有定量因素的条文来说,是否达到一定量是成立犯罪与否的标准,而刑法中“但书的”的作用就是对其为达到量的行为进行除罪化.

结语

法律拟制是一种古老的法律现象,在当代刑法中有着举足轻重的地位.我国刑法中法律拟制性的条款比较多,同样,在司法解释中也大量的存在法律拟制性的条款.法律拟制其实质是一种立法上的类推,法律拟制在我国刑法中的适用并不成熟.国内学者对于法律拟制在刑法中适用的研究也并不全面.法律拟制在刑法中的适用即有它的合理性,也有其本身所具有的缺陷.其合理性是通过法律拟制在刑法中的适用弥补了刑法上的漏洞,应对了在司法实践中复杂多样的案件,体现了我国的刑事政策,实现了刑法预防的目的.其缺陷也是十分明显的,如：可能造成刑法条文不能贯彻罪刑均衡、忽略罪刑法定等.这些都是立法者在适用法律拟制时应当考虑的问题.本文就法律拟制的概念、法律拟制在刑法中的适用的原因、以及在司法实践中法律拟制在刑法中适用等,给出了笔者浅显的看法.相信在今后随着对刑法中法律拟制进一步的研究,立法者在适用法律拟制时会更加的科学、合理.（作者单位：河南财经政法大学）