民法的渊源

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摘 要本文对法的渊源及内涵进行了分析,接着分析了我国民法的渊源及特点,最后对我国民法渊源的种类进行了分析.

关 键 词民法实质渊源形式渊源

中图分类号：D923文献标识码：A

一、法的渊源的内涵

法的渊源是区分法与其他社会规范的一个重要标志.不是所有的社会规范都是法,只有那些由一定国家机关通过一定程序制定或认可、成为法的一种渊源的社会规范,才是法.要把某种意志上升为法这种特殊的社会规范,必须使这种意志采取法的表现形式.一般说,只有成为法的渊源的社会规范,才能成为司法机关办案的依据.

二、法的实质渊源和法的形式渊源

我国常说的一般法律渊源被分为了两类：具有实质意义法的渊源和具有形式意义法的渊源.

法的实质渊源,即法是根源于社会物质生活条件.可以指法的形式渊源,即法的各种具体表现形式,如宪法、法律、法规.我国学者在研究形式渊源时,大多将其界定在法的效力渊源上,经常可以在多本著作中看到法的形式渊源即法的效力渊源的定义.本文认为应该从司法的立场来增加对法律渊源的定义.法的形式渊源指法官之法的裁判规范来自何处.法律形式本身不能代表法律的形式渊源,但是,当法官把其作为判决的法律来源时,它就成为了法源.2011年12月20日最高人民法院发布了第一批指导性案例.这次发布的4个指导性案例,包括民事和刑事案例各2个.指导性案例所确定的裁判要点,对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导效力,法官在审判类似案件时应当参照,并可以作为裁判文书的说理依据加以引用.由此可以证明法官之法的裁判规范也是可以称为法的形式渊源.

三、我国民法的渊源及其特点

民法渊源的特点之一就是多元性,从历史上看,民法渊源是先有习惯法,之后才有成文法的.大陆法系国家奉行法典的制定,不许司法僭越立法权．实行民法渊源的一元体制．制定法成为唯一法源.直至20世纪后,民法的渊源开始有了多元化体制的发展,承认习惯、判例、学说等为民法的非正式渊源.另一个民法渊源的特点是层级性.不同的渊源使不同的民法的法律效力有了高低之分.直接渊源在适用上表现更具直接性和优先性,间接渊源在适用上表现更具补充性和间接性.

四、我国民法渊源的种类

(一)我国民法的非正式渊源.

1.习惯.

习惯就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法.习惯根据其适用,可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等.许多国家民法典中都有“本法无规定者从习惯”的规定.我国民法没有对习惯的效力做一般性规定；但有些单行法肯定习惯效力,如《合同法》第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款.因为任何制定法都不可能穷尽一切可能．当制定法有疏漏时,法官的选择之一就是寻找习惯,习惯就成为事实上的法源.

2.判例.

判例是指法院先前的某一判决具有法律的效力,从而成为以后审判同类案件的依据（故又有称为“先例”的）.由于成文法太抽象了,容易造成司法适用上的不统一,此时最高法院核准并颁布一些典型案例,法官通过类比样板．援引其规则,创造性地适用法律.大陆法系国家早先一般不承认判例可成为法律渊源,而英、美等普通法系国家却是一直以判例法为主的国家,在这些国家,国际私法规范也主要以判例形式而存在.我国不承认判例可以作为法的渊源.

由于立法本身是一个非常复杂的活动．不可能一蹴而就.包揽无余.最高法院可以通过判例的形式不断促进立法的完善．用判例来指导全国的审判工作.成文法条太抽象．容易造成司法适用上的不统一,最高法院核准并颁布一些典型案例,法官通过类比样板,援引其规则,创造性地适用法律.目前的司法实践中也非常注意运用判例.实际上对下级法院的效力不是借鉴,而是必须遵循.

大陆法系国家早先一般不承认判例可成为法律渊源,而英、美等普通法系国家却是一直以判例法为主的国家,在这些国家,国际私法规范也主要以判例形式而存在.我国不承认判例可以作为法的渊源.2012年12月21日最高法院日前发布了第一批“指导性案例”这是最高法院首次公布“指导性案例”,也是中国法院系统建立“案例指导制度”的重要尝试.建立“案例指导制度”,就是一种向判例法传统靠近的努力.

(二)我国民法的直接渊源.

宪法是我国所有法的基本,具有最高的法律效力,任何法律法规不得与其相抵触.其既是民法立法依据,也是调整民事关系的法律规范.

民法通则在民法渊源中处于核心地位,是为了保障民事主体的合法的民事权利,调整民事关系而制定的法律规定.其还另有民事单行法,比《如合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《公司法》、《著作权法》等.其他一些综合单行法如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中,也含有重要的民法规范.

3.国务院制定发布的民事法规.

这些民事法规不得与宪法和法律相抵触.有两类：一类是根据政府行政职能．为立法部门制定的法律配套而制定的．如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则：另一类是含有民事法律规范的单行行政法,如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例.

4.地方性法规、自治条例和单行条例.

其中有些属于民事规范.但地方性法规、自治条例和单行条例只能在制定者管辖的行政区域内有效.

5.规章.

根据立法法的规定．规章有部门规章和地方政府规章.规章中有些是民事规范.

6、最高人民法院民事解释规范性文件.

最高法院的民事司法解释是对法律适用的说明．对法院审判具有约束力．司法实践中被作为法律渊源援用.

7.国际条约中的民法规范.

我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定,具有与国内法等同的法律效力.如《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权巴黎公约》等.□

（作者：昆明理工大学环境与资源保护法专业硕士研究生）