碎片化与失灵:金融监管法的困境其出路

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摘 要：实践中金融监管法的体系结构越来越碎片化,进而导致其在运行过程中往往出现法律失灵.以2008年金融危机为背景,通过梳理金融监管法与金融危机的关系,指出金融监管法陷入了“监管危机再监管”的治乱循环,其使命在于突破自身的局限.为了走出这一困境,因应部门法哲学化的趋势,针对金融监管法目前存在的研究不足,法哲学化将成为金融法领域新的理论增长点.

关 键 词：碎片化；法律失灵；金融监管法；部门法哲学；法哲学化

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1003-7217（2015）03-0140-05

一、碎片化与失灵：金融监管法的困境

(一)金融监管法的碎片化

近年来,关于金融监管的各种法律规范之间冲突和矛盾不断加剧,金融监管法的体系结构越来越碎片化.这些存在于整个体系内部的各种规范之间并没有形成结构上的有机联系,而是相互冲突、彼此矛盾,就像堆积在一起的“玻璃碎片”.在理想的金融监管法律体系中,各项法律规范间不仅需要保持高度的一致性和相对稳定性,同时还应兼具创新性与协调性.但是受实用主义影响和立法条件限制,我国产生了上位法不若下位法、后法不若前法和同位法相互排斥的现象,造成整个体系的混乱状态[1].

1.在立法格局上,现有的金融监管法律体系突出地表现为“部门规章为主、法律规则为辅”.从我国的立法现状来看,这一体系采取法律形式的只有《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等.为了增加立法的适用性,实践中不得不借用其他形式充实监管规则.监管部门于规章之外发布了大量的监管指引、试行办法、通知等,这些文件虽然政策宣示性、指引性较强,但在金融监管实践中发挥着重要作用.但是,如何确定这些文件的法律性质呢?属于纯粹政策文件,或者法律规范性文件,还是学者热议的“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”即“软法”?这一问题亟待理论界解决[2].

2.从立法分工上,目前我国采取“铁路,各管一段”式的监管模式,导致监管规则“政出多门”.以理财产品为例,目前监管部门对于不同类型理财产品的监管呈现出一种“弥散”状态.不同的监管部门对不同种类的理财产品分别制定不同的监管规则,导致这些监管部门对各自监管范围内的理财产品适用的监管规则内容迥异,如对理财产品的募集对象、发行条件、信息披露要求、监管措施等方面的规定均有所不同[3].这种监管“割据”现象使得在现有的分散监管模式下,各监管部门对监管对象分别采取不同的监管标准.各类理财产品的监管法律位阶不一,而且缺乏明确的监管原则,建立统一的监管标准成为目前理财产品市场亟待解决的问题.

3.就具体内容而言,在金融法律大爆炸后,整个金融监管法律体系的协调性和衔接性也相对较差.如针对银行乱收费问题,有律师质疑《商业银行法》与《商业银行服务价格管理暂行办法》存在冲突.按照前者第50条规定,不论实行市场调节价格还是政府指导价格,只有银监会、人民银行与发改委享有制定商业银行的收费项目和标准的权力.《行政许可法》第14条、第15条明确规定了设定行政许可的法定情形,除此之外其他规范性文件一律不得设定行政许可.但是后者第12条规定,商业银行总行、外国银行分行可以自行制定和调整实行市场调节价的服务价格.可见,监管部门以行政规章的形式将其行政权力转由商业银行行使的行为显然违背了法律规定,同时也逾越了部门权限[4].

(二)金融监管法的失灵

在现代社会的法治进程中,法律失灵已经成为日益普遍的客观现象,广泛地存在于各个环节之中.在系统法学看来,法律失灵意味着“由于与环境缺乏良性互动、信息传递障碍、系统结构缺陷、反馈机制缺乏等原因”,立法者制定的法律没有达到预期目标,法律呈现出非功能或反功能的社会失控状态[5].我国的金融监管法领域也存在着法律失灵,从实际运作形式看,某些金融监管法律虽然现行有效,但是却没有实现应有的法律效果,实施起来收效甚微甚至有悖于立法初衷.

财经理论与实践（双月刊）2015年第3期2015年第3期（总第195期）李慈强：碎片化与失灵：金融监管法的困境及其出路

1.在金融法领域,金融监管法的失灵表现为充斥着大量的“隐性规则”.实践中监管部门制定的部门规章已经明确突破了现行法律的规定.最为显著的例子就是允许跨行业的股权投资,如允许商业银行投资保险业、保险公司投资银行业等.这些内容实质上已经严重违法,目前我国在立法上仍然明确禁止这些行业混业经营.事实上,滞后的金融监管法律体系已经严重阻碍了我国金融业的发展,难以提升创造力并与发达国家展开国际竞争.为了促进金融混业发展、营造良好的法律环境,这些分业经营、分业监管的法律规定亟须修改.

2.金融监管法律没有取得应有的预期效果.从目前来看,无论是理论上还是法律规定上,民营资本进入金融业都没有明显的障碍.尽管学者十分尖锐地指出,“新建国有控股银行在制度创新上毫无意义,甚至是在金融体制改革上开倒车.毫不客气地说,组建国有控股地方性银行是典型的旧思路回潮[6].”近年来学者们也提出了许多创建民营银行的方案,但从改革实践来看,在具体的执行过程中监管部门却表现得非常谨慎,同时还带有明显的计划经济烙印.

3.金融监管法律往往滞后于社会实践的发展,未能及时地回应现实中的许多问题.金融产品和金融交易极具创新性、多变性和复杂性,为了及时地适应市场的客观需要,监管部门必须紧跟步伐、不断调整.但是受种种因素限制,现行立法严重滞后于发展需求,往往是先实行监管实践,然后再制定监管规范,这与监管要求的灵活性差距甚远.实践中监管部门每年颁布大量部门规章,这些文件进一步规范了金融秩序和市场行为,较好地体现了政府的监管职能.然而从现有的立法体系和立法程序来看,尽管这些规范的具体内容非常重要,但是法律位阶较低导致其法律效力大打折扣.金融监管法的失灵引起的弊端是显而易见的.由于金融监管法没有达到预期效果、监管有效性较差最终将引起监管失灵,突出地表现为监管重叠和监管真空.具体而言,前者表现为积极冲突,即不同的监管部门依法都享有监管权,相互竞争实施监管,造成部门规范的冲突和监管资源的浪费；后者表现为消极冲突,即法律没有规定明确的监管部门,或者依法享有监管权的监管部门回避监管,导致监管对象长期游离于监管外从而形成监管真空.

二、金融监管法的使命：如何走出治乱循环

(一)治乱循环：金融监管法与金融危机

通常而言,过于活跃的市场容易滋生泡沫,过度的投资引起资产价格持续膨胀,盲目追求经济增长使得投资规模急剧膨胀,进而导致“非理性繁荣”的假象.当泡沫开始破裂时,资产的暴跌将对众多投资者造成经济重创,引起社会动荡不安.随后政府开始着手市场调控,陆续出台各种改革措施,其中包括那些精心制定的监管措施.“当导致泡沫滋生的愚蠢被逐渐淡忘时,贪婪和野心会再一次席卷而来,取代对过度狂热市场所残留的畏惧之情.宛如昼夜的交替上演,另一个市场开始成长和爆发,随之而来的是再一次的市场纠错,对引发危机的贪得无厌的金融家们的讨伐也接踵而至[7].”

从历史上看,金融业先后经历了“混业经营―分业经营―混业经营”的演变.最初银行业和证券业是相互融合、混合经营的,银行在高利润的驱使下纷纷开始经营股票和包销债券,造成了严重的股市泡沫,大量银行纷纷倒闭,1929～1933年的经济大危机就是在这样的背景下发生的.为了将高风险的证券业务与传统银行业务隔离开来,《格拉斯―斯蒂格尔法案》规定商业银行不得经营股票和包销债券、不得拥有投资银行,商业银行、投资银行和保险公司必须分开管理,从而确立了分业经营、分业监管的格局.严格的分业经营、分业监管制度通过在不同的金融业间设立防火墙,一定程度上隔离了金融风险的快速扩散,对于维护金融体系的稳定与安全具有重要意义,但同时也抑制了金融业的创新、活力和竞争力.尤其是面对欧洲那些规模庞大、业务齐全的全能型银行,这种经营模式不利于美国的金融机构进行国际竞争.为了提高金融业的国际市场份额和竞争力,20世纪80年代后美国政府开始逐渐放松监管,允许商业银行和投资银行间进行收购、合并.1998年颁布的《金融服务现代化法案》从法律上消除了银行业、证券业、保险业在经营范围上的边界,允许成立金融控股公司并拥有商业银行、投资银行、保险公司业务.此后,商业银行和投资银行再次混业,大量商业银行开始大规模地从事投资银行业务,金融机构的经营呈现多元化、专业化的趋势,先后出现了大型的金融控股公司.这种混业经营的模式极力推行金融自由化,促进商业银行、投资银行和保险公司间的联合经营,提高了金融效率和鼓励金融创新,增强了金融体系的活力,提升了金融业的国际竞争力,但同时也酝酿着新的危机.改革绝不是过去历史的简单再重复,新一轮改革必须全面反思以往改革的经验教训.值得思考的是,混业模式是否将再次退守到分业模式?金融分业还是混业经营?这一问题不只是“分久必合,合久必分”的简单循环了.

金融监管法的预期功能在于减少或者预防金融危机的发生,将金融危机对社会的冲击甚至破坏降到最低.但是事与愿违,金融监管法的实际功能并不令人满意.金融危机非但没有因为金融监管法而销声匿迹,反而仍在“押着重复的韵脚”一次次发生.从历史上看,世界范围内的金融危机连续不断,金融危机发生的频率远超出人们想象①.更重要的是,每次金融危机都造成了恶劣影响,不但破坏、摧毁经济,甚至还引发社会动荡.正是金融危机的频繁出现和巨大危害,因而也被喻为“顽疾难治”.而且不幸的是,每一次金融监管的重大改革和实质进展往往发生在危机之后,金融监管法难以摆脱后知后觉的“事后诸葛”这一固有形象.

(二)金融监管法的局限及其突破

由上可

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但仅有法律是不够的,我们还应具有超越法律的理念.通常而言,法律只是社会的道德底线,但对于金融业来说,法律似乎只是唯一的指导原则,其经典的座右铭是“只要合法的,就是合乎道德的”.近年来,通过梳理接连不断的金融丑闻和金融危机,学者对于金融业进行了哲学分析和伦理反思②.传统理论认为,经济学应该“价值无涉”或者“价值中立”,但问题是,金融有没有伦理?有学者指出,金融监管的本质在于对风险进行控制,通过人为的风险管理来保护金融的伦理基础.融资活动和投资活动应当遵循诚实不欺、谨慎从事的准则,金融监管的局限性在于不能有效地防止不断翻新的投机欺诈行为,无法消除金融危机的深层原因,因此金融监管也不是防止金融风险的治本之策[9].

那么,如何突破金融监管法的局限呢?或许食品安全法方面的经验值得借鉴.在食品安全监管与诚信建设孰轻孰重的问题上,笔者认为关键在于恢复正确的价值观和信用体系,重建基本信用,加强诚信体系建设,否则将本末倒置、事倍功半甚至无济于事.正如学者所言,“‘好的’金融体制应具备有效的法律体系、良好的会计标准、透明的金融制度、有效的资本市场和规范的公司治理”[10].在金融法领域实现监管与自律相结合不仅是实现道德行为更有效的方法,而且也是避免更多法律监管的明智策略.三、法哲学化：金融监管法的完善路径

(一)部门法哲学与法哲学化

近年来,部门法哲学的研究越来越受到学界关注并日渐活跃,正在逐渐成为法学领域的新亮点和闪光点[11].从翻译国外著作到出版国内专著,我国的部门法哲学研究异军突起、方兴未艾.总的来看,部门法哲学的研究呈现出“双边性”：法理学者在反思自身理论的同时强调部门法哲学的必要性、可行性,而部门法学者则在明确部门法哲学基本问题的前提下建构具体的部门法哲学理论.

虽然对于部门法哲学的称谓、理论价值及其学科属性等问题学术界还存在争议,但在某些方面也达成了一致意见.近年来理论法学与部门法学互动合作、开展对话的意愿日趋强烈,可喜的是,在法理学者和部门法学者的共同努力下,我国的部门法哲学研究取得了丰硕成果.部门法哲学的研究短时间内能够迅速崛起绝非偶然,有其深刻的必然性.首先从法哲学的发展方向来看,为了提高其理论贯通性和理论指导力,法哲学需要向纵深扩展发展“部门法哲学”.其次从部门法学的发展要求来看,部门法学为了摆脱碎片化的凌乱状态,必须依靠法哲学的解释、总结和指引而实现科学化、体系化.再次从二者的整体角度来看,部门法哲学的研究有助于打破理论法学与部门法学自说自话的隔绝状态,促进二者良性互动和共同发展.最后从学术与学科发展的规律和趋势上看,部门法哲学的研究能够切实地促进理论法学与部门法学的合理分化,并向着更高层次的有机综合[12].

当然,本文之所以采用“法哲学化”的措辞,主要在于金融监管法只是金融法的一部分,而金融法也仅仅是经济法学的子部门.因此,关于这方面的研究称不上金融监管法哲学,更谈不上部门法哲学.但是用发展的眼光来看,一个学科的理论创新和学术进步需要长时间的知识积累和智慧碰撞,目前我国的部门法哲学研究刚刚起步,金融法理论尚未成熟,金融监管法方面还有诸如金融监管法的原则、价值、理念等一系列理论问题亟待深入探讨.

(二)法哲学化：金融监管法研究新的增长点

现代以来,随着交易需求的剧增和科学技术的进步,传统的金融业获得了长足的发展,金融法在法律体系和法学体系中的地位日益重要.但同时金融法也处于尴尬境地,受到了种种非难,金融法学者常常面临的问题便是：法学的论文如何与金融、经济学的研究区别开来?难道金融法甘于像现在这样跟在金融业后面亦步亦趋,为其作合法化的注脚?还是应该更多地关注法律规范并反映已有的研究成果,诠释法律文本背后的理念和制度基础?进一步而言,什么是金融法的贡献?

事实上,出现上述问题的主要原因在于我们未能历史地审视金融法的产生与发展,没有结合其演进逻辑来提炼和建构金融法基本理论.因此,导致金融法的组成主题分散、联系不畅而呈现出东拼西凑的“杂烩”状态,整个理论体系缺乏涵涉其全部内容的理念和思想.作为金融法重要内容的金融监管法也是如此,那么,如何实融监管法的体系化呢,笔者认为,法哲学化将是金融监管法甚至金融法领域新的理论增长点.

1.目前我国的部门法哲学尚处于起步阶段,尤其是金融法领域的相关研究还没有开始.反观现有的金融法教材,大多数都是从具体的社会现象和实践问题出发探讨金融法的制度设计,学者们大都有意无意地忽略了金融法基础理论的研究,存在重对策和应用、轻理论和规范的研究倾向.长期以来,金融法的研究对象分散、实践各异,缺乏从各个领域中不断地积淀和提炼共识,构建科学的理论体系、摆脱“曲高和寡、高处不胜寒”的窘境是今后学科发展的一大难题.如果我们继续过分地侧重于金融法制度的研究,那么,金融法与金融学或者制度经济学区别何在；过分地侧重于金融法理论的研究,其与民商法理论、经济法理论的差异性、创新性究竟有多大.[13]

2.金融法缺乏对社会实践的学术敏感性,对当下金融领域的热点问题未能提供合理有效的学理解释,也没有为诸多金融改革充分发挥理论支撑作用.金融危机出现后,国外学者纷纷从市场与政府监管、理论法律实践作用机制滞后等视角探讨此次金融危机,讨论市场与政府的边界、法律和监管的有效性以及监管影响评估方法.但是面对实践中出现的问题,“中国的法学学者以其超然态度,讨论着民商法、经济法、刑法和行政法中的规范性问题,少有关于金融危机和经济转型引起的法律对经济、社会和环境影响的论述”[14].从近年来的文献来看,金融法的研究主要集中在美国、欧盟金融改革实践的介绍和评议上,很少从我国的立场、国情出发讨论应对金融危机中的法律问题和提出未来金融改革的具体建议.

3.目前的研究更多地只是金融法学科,而不是科学意义上的金融法.一般而言,任何一门学科如果要成为科学的话,就必须具有坚实的科学理论支撑,否则将名不副实甚至被视为伪科学.在此意义上,我们的金融法还没有成功地实现从金融法学科向金融法学的转变.我国的法学学科是参照大陆法系国家设置的,其中最不合理之处在于学科的设置并不是面向实践而是面向法律的文本.目前的金融法更多的只是技术操作层面的介绍,导致学科间存在知识断裂和理论盲区.现有的金融法研究缺乏严密的逻辑自洽性,存在总论与分论“两张皮”的问题,金融法基础理论未能较好地解释具体法律制度,制度设计层面也没有体现理论的指导,亟需找到切入点改变这种研究现状.

通常而言,“部门法哲学化是部门法成熟的标志.”[15]从目前的水平来看,金融法的研究还有待进一步加强.就金融法的品性而言,金融公平、是其核心价值追求,蕴含着深刻的法律文化内涵和时代特征,因此,如何科学地对其进行定位十分重要.正如学者所言,这场金融危机再次表明,金融法的品性问题不仅仅单纯是一个理论问题,而且关系着金融法的任务和制度建设的重心.如果我们对金融法的品味定位出现偏差的话,就会容易忽视防范与化解金融风险和经济危机的制度建设[16].但问题的提出并不等于圆满地解决,对于“金融法在本质上应是规制与监管之法,同时有机地包含了调整交易的私法规范”这一观点[17],笔者认为规制与监管只是手段,将金融法定位于促进社会进步和人类发展、增进人类福祉才是其应有品性的理性回归.注释：

①据统计,在过去25年中,国际上每年平均发生6次金融危机,参见张晓朴：《金融风险的演进与金融监管改革》,载《中国改革》2013年第7期.

②如[美]博特赖特：《金融伦理学》,静也译,北京大学出版社2002年版；王曙光：《金融伦理学》,北京大学出版社2011年版等.

本文是一篇金融法论文范文,关于金融法函授毕业论文,关于碎片化与失灵:金融监管法的困境其出路相关硕士论文范文。适合金融法及金融危机及金融风险方面的的大学硕士和本科毕业论文以及金融法相关开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。

[8]〔古希腊〕柏拉图.理想国[M].郭斌和、张竹明译.北京：商务印书馆,1986：143.

[9]徐大建.金融监管的伦理本质与局限性[J].道德与文明,2010,（2）：26-29.

[10][美]富兰克林艾伦.道格拉斯盖尔著.王晋斌等译.比较金融系统[M].北京：中国人民大学出版社,2002：7.

[11]张文显.部门法哲学引论――属性和方法[J].吉林大学社会科学学报,2006,（5）：5-12.

[12]孙育玮.关于我国“部门法哲学”研究的几个问题[J].政治与法律,2007,（6）：8-15.

[13]曾筱清.《金融法学》教学中的困惑与思考[A].郭锋.金融服务法评论（第1卷）[C].北京：法律出版社,2010：466.

[14]席涛.法律、监管与市场[J].政法论坛,2011,（3）：47-65.

[15]陈兴良.部门法学哲理化及其刑法思考[N].人民法院报,2004-12-29.

[16]韩龙.规制与监管：美国金融改革方案对金融法品性的再证明[J].河北法学,2009,（11）：13-23.

[17]韩龙.金融法为何是规制与监管之法[J].甘肃政法学院学报,2008,（3）：1-8.

（责任编辑：王铁军）