对我国《海商法》第44条无效条款的再认识

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摘 要 本文集中分析我国现行《海商法》第44条规定的海上货物运输合同中的无效条款在文字表述和法律适用上的矛盾和问题,主要分析点在提单及其他货运单证、强制性条款与任意性条款的适用等,最后拟对我国《海商法》第44条的修改提出较合理的建议,并提出海上货物运输合同以及海商法的立法精神.

关 键 词 无效条款 强制性规范 《海商法》第44条

中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-033-02

在我国海上货物运输合同中,究竟何种条款可以被认定为无效条款由于这涉及到合同内容的有效性以及合同自由原则的排除等问题而关系到当事人双方权利义务的博弈.我国《海商法》第44条规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款,违反本章规定的,无效.此类条款的无效,不影响该合同和提单或者其他运输单中其他条款的效力.将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款,无效.”

我国海商法对有关海上货物运输合同无效条款的规定在文字表述和法律适用上均存在引人深思的问题点.

一、 我国《海商法》第44条规定存在的问题――提单及其他货运单证条款违反海商法第四章规定时无效

(一)文义解释

《海商法》第44条第一句规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款,违反本章规定的,无效.”如果仅对这一条做文义解释,那么第44条第一句容易被理解为:任何违反了我国《海商法》第四章关于“海上货物运输合同”的规定的海上货物运输合同或提单、其他运输单证中的条款均被认定为无效条款.即第44条笼统的将凡是违反海商法第四章“海上货物运输合同” 的条款均规定为无效条款.

然而我国海商法第四章的内容极其繁琐,光从法条数目上来看就有八节六十六条.那么是否违反了这六十六条当中的任意一条的合同或提单条款就必然无效呢事实上只有违反了强制性规范的条款才可能成为无效条款,不存在“违反”任意性条款的情况.若这六十六条都是必须遵守的强制性条款,那么违反其规定而成为无效条款自无不可.但是现实并非如此,海商法第四章中存在着不少的任意性条款,特别是涉及到航次租船合同内容的条款.

(二)航次租船合同的特殊性

我国《海商法》第四章第七节专设“航次租船合同的特别规定”一节以特别的适用于航次租船合同.航次租船合同是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位,装运约定的货物,从一港运至另一港,由承租人支付约定运费的合同.从这个定义中可以看出虽然航次租船合同在名称上带有“租赁”含义,但是其在性质上仍然属于货物运输合同而非租赁合同,其船舶的营运仍然由出租人(通常为承运人)负责,它与一般的货物运输合同采用提单等证明形式一样也具有格式合同条款的特性.目前世界上使用最为广泛的、适用于各种航线和货物的航次租船合同格式是《统一杂货租船合同》(Uniform General Charter),租约代号“金康”(GENCON),即通常所说的“金康格式”.此格式在很多条款上明显地维护出租人的利益,因而在实践中以此格式为基础订立航次租船合同的同时承租人通常要求对格式条款进行修改而增加附加条款,以达到出租人与承租人利益的平衡.由此可见,航次租船合同的格式条款在很大程度上与一般的货物运输合同不同,从利益侧重的角度来说,它更加侧重于出租人(承运人).本着这个精神和原则因而其在法律适用上也与一般的货物运输合同不同.

我国《海商法》为一般海上货物运输合同特别是提单下的承运人规定了最低限度的义务、责任和最大限度的权利,因而为了实现承运人与托运人权利义务的对等,承运人的这些义务与责任都是不能被解除和减轻的,都属于不能加以变更的强制性条款,而航次租船格式合同条款的侧重点则正好相反,它在格式条款的设定上更有利于承租人.因此,我国《海商法》对航次租船合同下承运人责任的规定要求要宽松许多:一方面,在规定船舶出租人基本义务时没有像对待提单下的承运人那样为其规定照料货物的义务.只在第94条第1款规定出租人具有和提单下的承租人一样的谨慎处理使船舶适航以及尽速遣航不得不合理绕行的基本义务,另一方面,我国《海商法》第94条第2款还进一步规定在第四章中其他有关当事人之间的权利、义务的规定,仅在航次租船合同没有约定或没有不同约定时,才适用于航次租船合同的当事人双方.

由此可见,航次租船合同与提单下的一般的海上货物运输合同不同,它更加注重于当事人的意思自治、契约自由.对于适用第四章规定而言,也是以航次租船合同当事人双方自行订立的合同为先,若出现第四章内容与航次租船合同不一致时仍以合同内容为准.这样就使得第四章中关于承运人责任、义务等强制性规定在航次租船合同成了当事人双方任意适用的条款(除了上述两项基本义务外).那么当航次租船合同中出现与第四章其他规定不相符合的条款时,判定其无效便是没有根据的了.

(三)该条可能带来的法律适用上的矛盾

此外,第四章除航次租船合同一节外,其他节次也并非全部都是强制性条款.比如第46条第2款:“前款规定,不影响承运人就非集装箱装运的货物,在装船前和卸船后所承担的责任,达成任何协议.”这一款便是将承运人责任期间这一强制性规定,在一定条件下弱化成任意项条款,可由当事人另行达成协议.因此第44条第一句的规定,在法律适用上陷于矛盾的境地:一方面是货物运输合同中的条款必须严格遵守第四章的所有规定而不能加以变更和减免,否则便会成为无效条款而不能产生其应有的效力,另一方面却又明明面对的是第四章某些可以通过合意决定的任意性条款.如果按照44条第一句的文义理解,而将《海商法》第四章所有内容均强行适用的话,将会导致以下问题:

1.导致第四章中的强制性条款与任意性条款的概念混淆.强制性条款与任意性条款的最大区别就在于,强制性条款排除了当事人契约自由,必须严格遵守.若违反强制性规范那么该合同条款便归于无效.而任意性规范则是可以经当事人合意选择遵守或者不遵守,在合同更该规范不会影响合同效力.如果强行将违反我国《海商法》第四章任何规定的合同条款均规定为无效的话,无疑将强制性规范与任意性规范在对合同条款效力影响上的区别抹杀了.

2.将会导致第四章第一节的总括性表述与其他分节的关系不易厘清.第44条出现在第四章第一节,是对第四章的总括性基本规定.按照体系解释方法,第四章其他节次的规定的适用均要以遵守第一节的规定为基础.但若按这一方法,那么对于第四章其他节次的条款,比方说第二节中第46条第二款的任意性规定也应该适用第44条,即违反该任意性规定的合同条款也归于无效.为了防止该问题的出现只好将46条第2款单独适用,不受第44条的影响.但第四章中类似于第46条第2款这种任意性规范不在少数,如果均单独适用,那么便自然会导致第44条这个基本的总括性条款的地位被架空,使得第四章第一节与第四章其他节次的关系不易被厘清.

3.该规定在文字表述上容易被理解成为只要合同条款违背了《海商法》第四章规定的不管是强制性条款还是任意性条款均无效.这一种理解更是违背了合同自由原则.这种绝对的排除当事人契约自由,不分强制性条款与任意性条款的区别的做法便是过度的干涉.只有合理的实行合同自由原则,对当事人双方的权利义务予以真心保障,才能调动起当时人交易的主动性、积极性和创造性.

4.第44条第一句的在文字表述上的缺陷忽视了无效条款的本质,不利于对无效条款的本质性理解.海上货物运输合同无效条款设定的本质在于防止承运人不合理的减轻或免除自己最低限度的责任或基本义务,从而实现承运人与托运人之间权利与义务的平衡.而并非在形式上表现为只要与第四章规定相抵触的条款均为无效条款.

因此针对我国《海商法》第44条第一句所存在的上述问题,国内判例和学说就法律适用上采取的解释,主流观点或者说处理原则就是将只违反了我国海商法第四章中强制性规范的提单或其他运输单证条款认定为无效,而至于其他任意性条款则由当事人自行选择适用.这种解决方法虽在法理上并无不可,也解决了法律适用的矛盾.但不可否认的是,第44条第一句在文字表述上的重大缺陷仍然是我国海上货物运输合同无效条款的致命伤,一来未以立法的形式使这种观点权威化、认可化,二来仍然会不可排除的导致实践中合同当事人对该条产生直接的错误理解.这将会严重影响海上货运的实践,产生法律的不确定性和不安全感.

二、 对我国《海商法》第44条修改的应然建议

笔者认为,合同无效条款设定的本质是要通过排除合同当事人根据契约自由达成的协议的效力来实现当事人权利义务的平衡,即通过打破契约自由原则来实现合同订立的另一原则――合同正义原则.因此,在立法中应该本着这个原则和无效条款的本质来加以理解.

对于《海商法》第44条第一句:建议之一是可以根据当下的主流观点将其解释成只有违反了第四章强制性规定的提单条款才归于无效,而并非违反第四章任何规定的合同条款均无效.因为这一观点肯定了只有违反了强制性规范才能导致条款无效的基本立场.鉴于此观点只存在于学术界以及一些司法实践中,尚未形成权威的立法条文,因此有必要在以后修改我国《海商法》时予以提及,以避免该条在文字表述上可能产生的误解进而带来法律适用上的麻烦.建议之二是可以效仿《海牙规则》,不采用原有的概括的认定凡是违反第四章强制性规定的条款无效的方法,而是通过总结条款无效的表现形式以及本质,具体的指出哪些条款是可能导致提单条款无效的.比如可以修改成:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款,带有解除或减少承运人基本义务或责任,或增加承运人免责权利、责任限制权利、诉讼时效保护权利等权利的内容或类似内容的,该条款无效.此类条款的无效,不影响该合同和提单或其他运输单证中其他条款的效力.”

三、 引申:海上货物运输合同法律体系乃至海商法的立法精神

随着海上货物运输发展起来的海商法是一门古老而又不断发展的法律部门.一个不变的议题围绕在海商法的各个分支中:海上货物运输合同当事人利益博弈的问题,即海商法究竟应是承运人本位还是托运人本位.

虽然目前这一议题的答案仍然不得而知,但有一条却值得充分肯定:不管立法者在何种阶段采用何种本位,立法总是向着公平、合理的分担海上风险以及平衡海上运输合同当事人权利义务的方向发展.