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[摘 要]有人认为法律是一种地方性知识,法律的产生、运行必然与人们的认知有关.从现实来看：立法者创制法律,人们对法律的遵守,法官对案件的判决,法学家对法律的理解都不能脱离法律所生存的区域,无视他们的知识背景来分析理解法律和判决.所以也就引起了对制定优秀法律的思考.如何才能制定适合我们的法律成了我们关注的重点.
[关 键 词 ]地方性知识；法律创制；良法
法律具有地方知识特性.它的这种特性体现在各个时期的法律当中.人类知识的局限性和人类认识的社会环境依赖性,使得任何地区的法律都不具有普适性.因为法律的产生、运作均与它所存在的地域的社会知识有着密不可分的联系.这一特点在我们国家的法律中尤为突出.考察这一特性,为制定优良的法律打好基础变得尤为重要.
一、中国古代法律就是一种纯粹的地方性知识
从法律产生情况来看,法律是一种源于本民族、本地域共同生活的人民的共识.这种共识是源于人们对于生活和社会交往的认知,是他们共同生活劳动的经验、智慧的结晶.对知识的认同以及对此共识的遵守,使得法律产生于这片区域.
(一)中国古代法律价值取向所体现的地方性知识
中国古代法律所追求的终极目标就是通过礼法实现“亲亲尊尊,长幼有序”的无讼社会.这与西方法律所追求的价值是截然不同的,这显然与不同的社会背景和知识结构有着必然联系.
古人对理想社会是这样憧憬的：“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦.故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,鳏、寡、孤、独、废、疾者,皆有所养.男有分,女有归.货恶其弃于地也,不必藏于己；力恶甚,不出于身也,不必为己.是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭.”①上千年来,无数文人,学士皆以此为己任,为国家建设大同社会呕心沥血.而那些智者,圣人皆以这种理想为指导建立自己的学说.老子说：“人法地,地法天,天法道,道法自然.”②也就是说法天,法地,以自然为法,遵循自然之道.西汉大儒董仲舒认为天之道就是“春暖以生,夏暑以养,秋凉以杀,冬寒以藏.”所以在古代会有“秋后问斩之说,秋凉以杀”万物于秋归于自然,人也不例外,故秋后问斩不违时令,是顺应自然的仁德的体现.这种法律制度如果没有这样哲学体系又是怎样形成的?在西方社会则没有秋后问斩之制.儒家说：“修礼复仁”.孔子所生时代“礼崩乐坏”,孔子认为这样是无法实现《礼记》中所说的大同社会.孔子说“克己复礼为仁.”这个“仁”就是仁政,就是《礼记》所描述的大同社会.孔子周游列国也就是为了宣传其仁政思想,通过自己的治理来实现“修礼复仁”的理想.
无论是道家法自然思想,还是儒家仁政思想,都是大同社会理想的体现.而此思想构成了中国古代的知识体系,在这样的知识体系下诞生的立法者通过他们的实践来实现这一伟大构想.这种构想就是用法来建立一种秩序,消除争讼.也正是这种思想,我国古代法律才充满了对秩序、伦理、道德的规范.如果没有这种政治、哲学知识体系,就不会有这样的法律.故地方性知识决定了法律的形态,这也使得法律自产生之始就具有地方性知识的特性.
(二)中国古代司法传统决定了法律是一种地方性知识
立法者,在立法之时需要对本国的社会状况政治、哲学、经济加以充分地考察,同样司法者在运用法律,判定案件事实之时,也需要对这些社会知识加以考量.最为典型的就是中国古代司法者对案件的审判工作.
在汉代有“春秋决狱”说,所谓“春秋决狱”,是指在遇到义关伦常而现行法律无明文规定或虽有明文规定但却有碍伦常时,便用儒家经典《春秋》所载有关事例及其体现的道德原则作为司法审判的依据.学界认为这是法律儒家化的重要步骤,为后世“纳礼入律”直接把儒家道德纳入封建法典铺平了道路.而笔者认为这恰恰为法律的地方性知识,提供了充分的佐证.汉武帝听从董仲舒“霸黜百家,独尊儒术”的建议,使得儒家思想,成为当时的统治思想,使得儒家提倡的伦理道德升级为社会道德伦常,这样就构建了一个完整的中国特有的道德体系,在这种知识体系下的法官在审理案件运用法律的时候,依靠他们思维中所固有的知识背景即儒家的道德伦常,并与社会实际情况以及法律运用和对当时社会风化的影响相结合,作出判决适用法律.
我国古代在司法判决之时总是要考虑判决对伦常的影响.有这样一个例子：陈汶选令子陈自鄘取茶给饮,因茶不热,倾泼在地,当向斥骂,并取棍向殴,自鄘畏惧跑出房外,汶选持棍赶殴,因地上被茶泼湿,滑跌在地磕伤脑后殒命,刑部以陈父虽自行跌毙,但陈自鄘不俯首就责,畏惧逃跑,以致伊父追赶滑跌身死,实属违犯教令,照子违犯教令致父自尽例拟绞候.③
这是典型的用伦理道德判决案件.法官认为虽然老父是滑跌自毙,但其死与子有关,“服纪攸关”杀死其父有悖伦常,故定死罪以安抚伦理.瞿同祖先生曾说：“法律在维持家族伦常上既和伦理打成一片,以伦理为立法的根据,所以关于亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的.”④可见立法中所蕴含的地方性知识.而官员在司法实践当中也对此种情况带有“偏见”,“尝见尊长与卑幼讼,官亦分曲直用刑.不知卑幼讼尊长,尊长准自首,卑幼问于干名犯义.遇有此等,即尊长万分不是,亦宜宽恕,即言语触官也不宜用刑.人终以为因卑幼而刑尊长也,大关伦常世教.”⑤可见在当时的官员心中伦理道德还是很重要的,在判案时不能视伦理道德而不顾,世人对此也十分信服,足见法律是靠地方性知识来保证其稳定有序运行的.
司法是法律运行的重要环节.脱离了运行,法就不能称之为活的法律.所以从中国古代的这种司法实践中我们可以看出法律在运行之时,必须要与该法律所存在的地方性的知识相结合.这也就充分地说明法律的运行需要依靠司法者所具有的社会知识,即该地区人们的思维方式、社会道德,来赋予法律活的灵魂.但不具备这种知识的人,就无法理解该地区法律所具有的精神,这种专属性使得法律带有地方知识性.
二、现代法律带有的浓郁的地方知识性
新航路的开辟,资本主义经济的迅猛发展,使得人类的发展进程、由地域性转化为全球性.各国,各地区的联系日趋频繁.资本主义经济的扩张性,使得欧洲各资本主义强国向世界扩张,相继在各洲建立自己的殖民地,将资本向全球输出,并在殖民地建立自己的统治,将自身的制度引入到被殖民国家.正是这样地打破了被殖民国家原有的法律制度,使得绝大部分国家纷纷放弃土生土长的法律,学习西方法律,通过变法来实现本民族的独立与复兴.中国、日本均是在这样的环境下通过变法来追求强国之道,而且这种影响直至今日.我国在立法中向西方法律制度借鉴,就会有一些产生怀疑,在这样一个广泛联系的世界中,中国的法律还有地方性知识吗?笔者认为,我们社会的传统法律观念和道德观念并没有消失,而是被我们潜移默化地传承下来.所以现代中国法律仍然依靠地方知识而运行,但是其孤立性已远远弱于古代.故在这样的环境中,现代法律仍然不能摆脱浓郁的地方性知识色彩.