资产评估行业法律责任

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摘 要 :本文主要就评估机构及评估师作为评估行业的特定民事主体所应遵守的法律法规及可能引起的法律责任进行探讨.

关 键 词 :资产评估法律责任民事 刑事

中图分类号:F20

文献标识码:A

文章编号:1003-949(2005)-10-021-03

资产评估行业历经发展已经近二十年,在发展的过程中,不断得到发展壮大,在社会经济生活中所起的作用也日趋重要.资产评估行业主要有资产评估机构及注册资产评估师(以下分别简称评估机构、评估师)组成,它们对于促成社会资本产权尤其是国有资本产权的合理流动起到至关重要的作用.随着社会主义市场经济的进一步完善、发展,评估行业地位得到提升,评估机构及评估师的对社会发展作用明显加强.为了防范评估机构及评估师可能造成的侵害国家、社会及他人权益的行为,评估行业在不断提高行业自律的同时,国资委、证监会、财政部等部门加强了对该行业的监督管理,社会公众对评估行业责任的认识也日益强化,使得评估机构及评估师的执业风险大大增加.

评估机构及评估师作为市场经济中的一般法人和自然人,他们与其他民事主体一样,要遵守国家有关民事主体权利、义务及行为方面的法律、法规,如民商法、经济法、刑法、社会法等方面的法律、法规.在本文中,笔者对于评估机构及评估师作为一般民事主体所应遵守的法律法规及可能引起的法律责任不进行探讨,而就评估机构及评估师作为评估行业的特定民事主体所应遵守的法律法规及可能引起的法律责任进行探讨.笔者将深入浅出地进行分析,其中会对一些法律概念、术语进行解释,希望这篇文章能够为广大评估行业从业人员有所裨益,对实践评估工作有所帮助,降低自己的从业风险.

一、法律责任概念

法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务.法律责任的构成一般具备这样三个条件:1、社会危害性,即行为人的行为侵害了法律所保护的社会关系,造成了某种损害结果或虽未造成现实的损害结果,但却使法律所保护的社会关系处于直接的危险之中;2、违法性,即行为人的行为违反了某种法律义务;3、当事人的过错.过错指的是某种主观心理状态,包括故意和过失两种形式.通常情况下,行为人主观上的过错也是法律责任构成的必备条件.

法律责任的种类主要有:1、刑事责任.刑事责任是由犯罪行为所引起的与刑事制裁相联系的法律责任;2、民事责任.民事责任是由违反民事义务的行为所引起的法律责任,包括违约责任和侵权责任.此外,在特定的法律关系中,民事责任也包括无过错责任即被告不得证明自己没有过错而免责;3、行政责任.指有违反有关行政管理的法律、法规的规定,但尚未构成犯罪的行为所依法应当承担的法律后果,这种法律后果直接表现为行政处罚;4、违宪责任.违宪责任是由国家机关及其负责人在执行职务过程中违反宪法而引起的法律责任.

在这里有必要提一下评估行业自律处罚,自律性处罚是指评估师或评估机构违反行业协会章程,不履行有关会员义务、不遵守评估执业规范,而由协会常务理事会给予警告、协会通报批评、撤消会员资格等处分.

法律责任与自律处罚的主要区别在于:1、承担法律责任的决定由有关国家行政、司法机关作出,而自律处罚由协会单独作出;2、自律处罚的依据为协会内部章程、规定,法律责任的相关依据为法律、法规.3、法律责任中的民事责任、刑事责任形式为自律处罚所不具备,自律处罚带有较强的行政色彩.法律责任与自律处罚的关系是:违反法律责任的行为,通常也会受到自律处罚;但受到自律处罚的,只有在构成违法时,才承担法律责任.法律责任与自律处罚可单独实施,也可同时实施,它们之间具有一定的独立性.

二、相关法律、法规及条款

我国没有专门的关于资产评估公司及注册资产评估师的单行法或条例,这方面的法律规范散见于其他多个法律、法规中,主要涉及国有资产管理及证券市场管理.本人进行了收集,主要以下有法律、法规及条款:

国务院令第91号《国有资产评估管理办法》第32条、35条;国资办92年36号《国有资产评估管理办法实施细则》第53-56条; 2001年国务院15号令《国有资产评估违法行为处罚办法》;《中华人民共和国证券法》第161、182、202、207条;1993年国务院令第112号《股票发行与交易管理暂行条例规定》第73、75、77、78条,1993年证监会《禁止证券欺诈行为暂行办法规定》第2、13、20、22条,1997年证监会《证券市场禁入暂行规定》第2、8、9条,法释(2003)2号最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定第6、7、24条;《中华人民共和国公司法》第219条,《中华人民共和国刑法》第229条.

三、评估行业法律责任构成要件分析

在上述有关评估机构及评估师法律责任的条款中,我们可以看到评估行业所承担的法律责任有行政责任、民事责任及刑事责任这三种.现根据上述条款对这三个法律责任的构成要件逐一进行分析.

3.1、行政责任

上述法律、法规中除《中华人民共和国刑法》和法释(2003)2号“最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定”外都规定了相应的行政责任.这些法律、法规主要涉及国有资产监管和证券市场监管两方面,只有《公司法》对评估机构的违法行为没有特定侵权对象限制.

行政责任的直接后果是行政处罚,行政处罚的实施主体分别是省级以上国有资产行政主管部门、中国证券监督管理委员会及中国证券监督管理委员会指定的特定机构、县级以上工商行政管理部门.国有资产行政主管部门的行政处罚种类有:警告;罚款;没收违法所得;暂停执行部分或者全部业务;吊销资产评估资格证书.证券监督管理委员会的行政处罚种类有:警告;没收非法所得;罚款;暂停从事证券业务;撤销从事证券业务;工商行政管理部门的行政处罚种类有:没收违法所得;罚款;提交有关主管部门处理.

在《国有资产评估管理办法》及《国有资产评估管理办法实施细则》主要规定了“资产评估机构或者玩忽职守,致使资产评估结果失实”的违法行为,这里强调的是一种终结状态的违法,我们不妨称它为结果违法.而在《国有资产评估违法行为处罚办法》除了规定终结状态的违法外,更多地强调了评估执业过程中的违法行为,是一种动态的、过程中的违法行为,我们不妨称它为行为违法.在《公司法》中规定“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚明文件的”、“承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的”的违法行为,是指评估报告的不真实性,这是结果违法.在《证券法》以及相关法规中,主要规定了两种违法行为:一是指“出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的”,二是指内幕交易.“出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的”同“结果失实”、“提供虚明文件”相似,是一种终结状态的违法;而内幕交易是指评估人员利用工作之便,事先获悉尚未公开而需保密的信息进行买卖股票的行为,我们也可以把这认为是评估执业过程中的违法行为即行为违法.

上述违法行为中,行为违法为无过错责任原则,只要存在行为即违法,但结果违法有所区别.在国有资产监管及《公司法》的法律条款中结果违法法律责任的承担以主观上存在过错为前提,虽然《公司法》第219条只明确了存在过失情况下的法律责任处罚,但我们应能推定该条第1款即为在主观故意下的处罚.但证券监管相关方面的法律条款,不以主观是否存在过错为前提,而以结果的社会危害性为依据,它强调的是无过错责任原则.

3.2、民事责任

在《证券法》第161条及202条、1993年国务院令第112号《股票发行与交易管理暂行条例规定》第77条、法释(2003)2号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条规定了评估机构及评估师违法行为所应承担的民事责任.

虽然《证券法》及其他相关法规中规定了评估机构及评估师所违法行为应承担的民事责任,但在我国违法者的民事责任的认定和归结权属于人民法院,相关的监管部门是无权认定和归结的,《证券法》及其它一些条例、部门法都只是为法院提供了法律依据.

这里的违法行为在上述几个法律条款中概念略有不同,但基本意思都是指由于评估报告中存在虚假陈述,并由此导致投资人损失.根据民事责任的分类,实际上评估机构及评估师承担的都是侵权民事责任.虚假陈述的侵权民事责任形式为损害赔偿.

在《证券法》及《股票发行与交易管理暂行条例规定》中,没有提到是否存在过错,实行的是无过错责任原则的,只要虚假陈述与投资人损失之间有因果关系,评估机构及评估师就要承担赔偿责任,而不论虚假陈述是否存在过错.但在《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条明确规定“但有证据证明无过错的,应予免责.”,实行的是过错主义原则.考虑到民事责任的认定和归结权属于人民法院,所以民事责任的追究是实行过错主义原则,这样大大减轻了评估行业所面临的民事责任.

3.3、刑事责任

在《国有资产评估管理办法》第35条、《中华人民共和国证券法》第202条、1993年国务院令第112号《股票发行与交易管理暂行条例规定》第78条规定了评估机构及评估师违法行为应承担刑事责任,在《中华人民共和国刑法》第229条规定了评估机构及评估师违法行为承担的刑事责任.

在《国有资产评估管理办法》、《中华人民共和国证券法》及《股票发行与交易管理暂行条例规定》相关条款中并没有规定应当承担怎样的刑事责任,只是规定“违反本办法(或法或条例),构成犯罪的,依法追究刑事责任.”仅违反上述三个法律、法规尚不能构成犯罪,要必须触犯了刑法才能追究其刑事责任,而刑事责任的认定和归结权属于法院.这些条款的意义在于:规定违法者即使承担了相关条款中的行政责任,相关行政主管部门还享有提请法院来追究违法者刑事责任的权利.

罪刑法定是刑法的一个基本原则,它的意思是“什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等,都由刑法加以规定.对于刑法分则性条文没有明文规定为犯罪的,不得定罪处罚”.所以,要使评估师承担刑事责任,刑法分则上必须要有条文明确规定,而涉及这方面规定的只有《刑法》第229条.

我国刑法上判断是否构成犯罪,也称为犯罪构成,由四部分组成:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面.犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会关系.犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现.犯罪主体是指实施危害社会的行为并且承担刑事责任的人.犯罪主观方面是指犯罪主体对其实施的行为及其结果所报的心理态度.

第229条共有三款,第1款和第3款对评估人员的犯罪构成进行了阐述,第2款是从第1款中派生出来的属于加重的犯罪构成.其中,犯罪客体是市场经济秩序;犯罪客观方面是“提供虚明文件,情节严重的”、“出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的”;犯罪主体是评估专业人员;犯罪主观方面,第1款是故意,第3款规定的是重大过失,可见这里适用的是主观上有过错.


刑罚根据犯罪客观方面的社会危害性不同、犯罪主观方面的故意还是重大过失,分别规定了“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”、“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”、“处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”.因为评估人员犯罪主要是经济犯罪,所以除限制一定的人身自由外还附带或单处罚金.

四、资产评估行业法律责任的特色

从以上法律条款中,我们可以知道在我国现行法律责任中,评估行业所要承担的主要是行政责任.这与我国的宏观经济体制及资产评估行业的诞生背景有关.我国原来实行的是高度统一的计划经济体制,行政干预经济生活的方方面面,虽然随着社会主义市场经济的不断建立和完善,行政干预逐步减弱,但其仍大量存在.国有资产在我国经济总量中仍占据主要地位,在完善市场经济的过程中,大量的国有资产要从竞争性领域退出,国资产权要进行大量的变动.为了加强国资产权监管及国有资产的增值、保值,并防止流失,有必要成立一个专门队伍来对政府负责、帮政府把关,这个专门队伍便是资产评估行业,这就不难理解资产评估资格的批准机关为国资委,资产评估机构的主管部门为国资委.资产评估最大业务就是涉及国有资产的评估,大量的关于资产评估法律责任的法律、法规也是涉及国有资产管理与监督方面的法律、法规.评估行业的另一块法定业务为涉及证券业务的资产评估,如股份改制、增发及配股涉

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及的资产收购、上市公司资产重组等,而这方面的主管部门为证监会,涉及证券业务的资产评估资格由证监会颁发.正是由于评估业务分布的局限性以及评估服务目的的行政色彩,使得对评估行业的监督主要是行政监督.

仅在《证券法》第161条、第202条,《1993年国务院令第112号股票发行与交易管理暂行条例》第77条,法释(2003)2号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条中规定到评估机构及评估师对涉及证券市场的侵权行为要承担相应的民事责任,民事责任的承担形式为赔偿损失,充分体现了证监会对广大中、小股民利益的保护.但在涉及非证券业务的评估中,包括国有资产评估和非国有资产评估均缺乏相应的民事责任规定,而只能适用《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”.民事责任除立法少外,还存在法院难以立案受理,法院受理需要有前置条件,根据法释(2003)2号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第6条的规定,当事人必须在有关机关的作出行政处罚决定或者人民法院的作出刑事裁判文书后才能向法院进行起诉.这里还有一个现实的操作性的问题,那就是证券市场的侵权案往往受害人众多、分布广且具有不确定性.根据《民事诉讼法》第55条的规定,必须起诉才能维权,但由于当事人可能的法律无知,或者由于当事人个体认为经济不合算,而不去法院登记或诉讼,他们就得不到应有的补偿,从而大大减轻了被告的民事责任.当然除当事人制度不利于侵权索赔外,管辖制度的被告主义原则也不利于侵权索赔,原告必须到被告的住所地或主要经营地的法院进行起诉才能被受理,这对于分布广、人数众多的原告是很不利的,无疑增加了原告的成本.

除涉及国有资产和证券市场评估外,现今社会个人及单位委托的评估业务日益增加,如个人委托的评估、民营企业委托的评估、外资企业委托的评估.大量的行政法规在这里不适用,对评估机构及评估师在这些方面的法律责任规范除《刑法》第229条能适用外就没有任何规定了,而只能适用一般民事主体的相关法律规范.原财政部1999年3月25日发布的《资产评估机构管理暂行办法》(财评字[1999]118号)对评估机构开展评估业务及出具评估报告的违法行为规定了详细的法律责任,这里没有区分国有资产业务和非国有资产业务,而是针对评估机构这个特定主体的,但随着2005年财政部第22号令《资产评估机构审批管理办法》的颁布,《资产评估机构管理暂行办法》失效,而在审批办法中没有对评估机构的违法行为的法律责任进行规定,所以在对非国有资产又与证券市场无关的评估中,评估机构的行政责任存在部分真空.这样使得评估机构及评估师的可能承担的法律责任大大减少,又因为评估本身是主观性很强的专业服务,一般民事主体的法律规范对其约束力较小,这导致了一些评估机构和评估师在进行这方面的评估时更容易弄虚作假、随意性很大.

资产评估行业法律责任除行政色彩重外还有个显著特点,那就是主要为属地管辖.国务院令第91号《国有资产评估管理办法》第三十六条“境外国有资产的评估,不适用本办法.” ,而《国有资产评估管理办法实施细则》及《国有资产评估违法行为处罚办法》都是《国有资产评估管理办法》的子法,管辖范围不会大于国务院第91号令.《证券法》第2条“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法.本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定.”1993年国务院令第112号《股票发行与交易管理暂行条例规定》第2条“在中华人民共和国境内从事股票发行、交易及其相关活动,必须遵守本条例.”. 1993年证监会《禁止证券欺诈行为暂行办法规定》、1997年证监会《证券市场禁入暂行规定》、法释(2003)2号《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》这三个文件中所指的证券市场均为境内的证券市场.可见,对于境外的国有资产评估以及境内机构到境外进行评估的法律管束要少得多.

五、结论

经过以上分析,资产评估行业可能会承担行政责任、民事责任、刑事责任,但承担的主要责任形式为行政责任.对资产评估行业法律责任规定较多的业务领域为国有资产评估领域及证券业务评估领域,其他如私人评估及非证券评估业务存在一定的法律监管空缺.资产评估行业还存在一个重大的法律监管缺失,那就是对境外资产(含国有资产)的评估以及境内评估机构在境外开展评估没有相应的法律规范进行约束.

可见,目前评估行业的法律规范急需加强建设,当务之急的是尽快出台单独的主体法,如《注册资产评估师法》,这样才能避免目前法律监管的不足和缺失,使得评估行业能够快速、健康发展.

作者简介:

李志峰.上海东洲资产评估有限公司资产评估师.研究方向:资产评估.

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