大学生就业歧视的法理学

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摘 要:当前,大学生就业歧视现象严重,主要表现在经验、年龄、性别、特殊疾病等方面.形形色色的就业歧视加剧了大学生就业难的形势,也不利于社会的和谐稳定.大学生就业歧视最关键的原因是我国禁止就业歧视的法律制度不健全.因此,我们应当从禁止就业歧视的立法、执法、司法等方面尽快加以完善.

关 键 词:大学生,就业歧视,现状,成因,法律规制

中图分类号:G647.38文献标识码:A

一、大学生就业歧视的现状

1.经验歧视.不少用人单位为了降低人才培养成本,在招聘时过分看中工作经验,无情地将应届毕业生拒之门外.甚至我们的各级政府部门也来推波助澜,例如,2009年江苏省公公告规定,全省共有1070个职位面向具有两年以上基层工作经历的人员招录,其中省级机关和南京市市级机关有一半的职位要求工作经验.①如此经验歧视让本已战战兢兢的应届毕业生,更加如履薄冰.

2.年龄歧视.我国劳动力市场上,年龄歧视现象肇端于国家招考公务员限制年龄的规定.1994年为配合《国家公务员暂行条例》颁布实施的《国家公务员录用暂行规定》,要求招考公务员年龄为35周岁以下.受此影响,很多企事业单位在招聘时也对年龄进行了限制规定,甚至限制得更加苛刻.如湖南省第一测绘院2009招聘方案中对三类应聘人员的年龄限制分别为:(一)测绘专业技术人员,年龄在26周岁以下,(二)文秘专业技术人员,年龄在26周岁以下,(三)财务专业技术人员,年龄在28周岁以下.②

3.生源歧视.生源歧视问题主要发生在东部沿海发达地区,以北京、上海等大城市最为严重.在上述地区各类人才市场上,招聘广告中的“限本地生源”、“具有本市户口”等条件,让外地毕业生望“位”兴叹,徒呼奈何.

4.学历歧视.近年来,由于高校的不断扩招导致市场上大学生、研究生短期内供大于求,出现相对过剩.于是不少用人单位出于攀比等心理,相应提高用人门槛,本来打算招专科生的职位,现在要招本科生,本来打算招本科生的职位,现在要招研究生.“博硕多多益善,本科等等再看,大专看都不看,中专靠一边站”就是其形象写照.用人单位这种非理性的人才观,无疑会造成巨大的人力资源浪费.

5.性别歧视.随着社会的进步,女性的地位得到了明显的提高,但在劳动力市场上,对女大学生的就业歧视现象仍然十分严重,主要表现在就业机会不平等和同工不同酬方面.上海市妇联公布的《2004年上海部分高校本科毕业生就业状况调查》显示:学生中相同岗位试用期月均净收入(不含社会保险),男生月均净收入为1915元,女生为1820元,转正后月均净收入男生为2706元,女生为2441元.③①.jsppd.省略②.省略③.省略

6.特殊疾病歧视.我国就业市场上对特殊疾病的歧视也很突出,主要表现为对乙肝病毒携带者、艾滋病感染者、性病患者的歧视,不少大学生应聘者因之被用人单位拒之门外.中华医学会发布的《中国乙肝患者生存和治疗现状调查报告》显示,有47%的乙肝病毒携带者担心单位如果发现会丢失工作,有52%的人由于乙肝失去了获得理想工作和学习的机会.①①.省略②陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学,2006(5):91.

在大学生就业过程中,除了以上六种主要的歧视类型外,还包括诸多匪夷所思的歧视类型,如属相歧视、长相歧视、姓氏歧视、名字歧视、星座歧视等等.形形色色的就业歧视无疑加剧了大学生就业难的形势,也不利于社会的和谐稳定.

二、大学生就业歧视成因的法理学分析

造成大学生就业歧视现象的原因来自诸多方面,包括大学生就业市场供求关系失衡、政府不合理的政策导向、户籍制度不健全、社会保障制度不健全、封建思想的影响等等.但笔者认为最关键的原因是我国禁止就业歧视的法律制度不完善,具体又可以归结为禁止就业歧视的立法、执法、司法不完善.

(一)禁止就业歧视立法不完善

1.缺少专门规制就业歧视的基本法

由于各种原因,我国目前尚无专门规制就业歧视的基本法律,只是在相关的法律、法规和政府规章中对平等就业权和就业歧视问题有所涉及.这种零星分散的保护规定往往自相矛盾、挂一漏万,不利于构建我国的禁止就业歧视法律体系,难以发挥打击就业歧视行为的合力.

2.法律确定的就业歧视范围过窄

我国目前的法律对就业歧视的范围规定过于狭窄,不能涵盖现实生活中形形色色的就业歧视现象,导致实践中被歧视者和相关司法机构无法可依.例如,劳动力市场上某些用人单位针对大学生求职者的身高、相貌、户籍、年龄、政治面貌以及健康状况等方面所作出的不合理要求,尽管带有明显歧视的色彩,侵害了劳动者的平等就业权,理应被法律所禁止,但由于我国法律对就业歧视的范围规定过窄,使得这些用人单位可以有恃无恐、逍遥法外.

3.法律的相关规定过于原则

虽然我国的《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律都有保护平等就业,禁止就业歧视的相关规定,但这些规定多属于原则性的宣示,过于笼统、概括、抽象,缺少必要的配套实施细则,也没有相关的司法解释加以落实.

4.缺乏就业歧视法律责任的规定

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果.用人单位实施了就业歧视行为,就应当承担相应的法律后果.但我国现行的就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定模糊、疏漏.如我国的《劳动法》根本没有直接提及就业歧视的法律责任,而最高人民法院对于《劳动法》的司法解释,也只是规定用人单位制定的劳动规章制度,违反禁止就业歧视的法律、法规规定的,由劳动部门给予警告、责令改正,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任.可是,该解释并没有规定其他救济方式,也没有具体规定损害赔偿的计算方法.

(二)禁止就业歧视执法不完善

徒法不足以自行.对于一个法治国家来说,不仅需要有完善的立法,还要有明确的执法机构.纵观禁止就业歧视立法较完备的国家,均设有专门的禁止就业歧视执法机构.如美国设有平等就业机会委员会,负责消除以种族、肤色、宗教信仰、性别、国籍为基础的在雇佣、晋升、解雇、工资、测试、培训、实习以及所有其他的就业条件上的歧视.而我国却没有专门负责实施禁止就业歧视法律、保护劳动者免受就业歧视的机构,只有劳动行政部门、工会、法院和仲裁机构等负责处理劳动争议的机构,还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等.②这种主管不明、多头领导的执法体制,不可能对就业歧视行为进行统一的执法,无法实现对受害人的有效救济.

(三)禁止就业歧视司法不完善

普通法中有一条古老的法谚“有权利必有救济”.可见救济是权利的核心要素,是保障权利实现的手段.必要的司法救济途径可以令抽象的权利具体化,让纸面上的法律现实化.然而我国现行的相关法律法规,却没有规定公民的平等就业权遭受侵害时具体的司法救济途径.例如,我国的《宪法》、《妇女权益保障法》等法律均规定了男女平等的就业权,但如此抽象的“平等权”,并不能直接解决现实生活中“性别歧视”、“特殊疾病歧视”、“户籍歧视”等各种具体的歧视问题,唯有规定相关的司法救济途径,通过必要的法律程序才能解决各种形形色色的歧视问题,才能真正保障广大劳动者的平等就业权.

三、大学生就业歧视的法律规制

1.制定禁止就业歧视的基本法

尽管我国的《宪法》及相关法律规定了保护平等就业、反对就业歧视等条款,但对就业歧视的规定过于原则,缺乏可操作性,致使现实生活中就业歧视现象泛滥,劳动者尤其是大学生的平等就业权遭受严重侵害,却又投诉无门,难以获得救济.因此,很有必要依据《宪法》,在现行《劳动法》、《就业促进法》的基础上尽快制定《禁止就业歧视法》,以规制用人单位的歧视行为和政府的歧视性政策,维护劳动者的平等就业权,彻底消除劳动力市场上形形色色的歧视现象,切实保护大学生及其他劳动者的合法权益.《禁止就业歧视法》的内容应当包括:确立平等就业、禁止就业歧视的法律原则,明确就业歧视的涵义、种类、法律责任、救济途径和措施等,使其在法律程序上具有可操作性.

2.扩大就业歧视保护范围

第一,将所有类型的就业歧视现象都纳入其调整范围.可通过列举与一般条款相结合的办法,在有关禁止就业歧视规定中,将比较典型的就业歧视类型,如性别歧视、户籍歧视、健康歧视、身高歧视、容貌歧视、年龄歧视等现象列举出来,同时用“等”字作为兜底条款,以备必要时扩张解释.

第二,将发生在就业过程中,各个阶段的就业歧视现象都包括进来,即禁止就业歧视法中所指的就业歧视,包括劳动者在求职过程、取得报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、享受就业服务、享受社会福利、提请劳动争议处理等过程中发生的歧视现象.①①参见崔平.我国高校毕业生市场就业歧视现状及其法律分析[D].兰州大学硕士论文,2007:22.②参见刘勇.就业公平保障法律制度研究[D].重庆大学博士论文,2006:190.

3.出台配套法规及司法解释

基于法律规范自身的局限性,禁止就业歧视基本法只是对一般性、原则性的事项作出规定,不可能事无巨细地堆砌罗列,其内容也基本上是实体性的.因此,禁止就业歧视基本法要得以贯彻实施,必须有与之相配套的实施细则,有保证其运行的程序性规则.最高人民法院也应针对基本法的实施过程加强指导,对出现的冲突和漏洞,及时作出相应的司法解释加以解决和弥补.

4.明确就业歧视行为的法律责任

我国现行的禁止就业歧视立法,对就业歧视法律责任的规定笼统含糊,既不能有效威慑非法用人单位,又不能切实保护受害者的合法利益.纵观各国禁止就业歧视的法律责任形式,主要有民事、行政及刑事责任.笔者认为应当从下列方面设计我国的相关法律责任制度:

民事责任上,应当建立包括停止侵权、民事赔偿和赔礼道歉等在内的综合责任形式.其中,民事赔偿责任对于受害人而言非常重要,对此有两个问题需要完善:第一,应当允许建立惩罚性赔偿制度,而不能仅限于补偿性赔偿制度,从而通过加大被告的违法成本,迫使其不轻易违法,第二,在确定具体的赔偿标准时,因为在很多时候原告损失多少很难确定,因此法律应当确立最低损害赔偿金制度(而且不能太低),以确保受害人能够获得足够的补救.②

行政责任上,应该采取双罚制,即用人单位及其主要负责人均需承担相应的行政责任.用人单位需要承担的行政责任主要有:通报批评,赔礼道歉,承认错误,恢复名誉,消除影响,停止违法行为,撤销违法决定,纠正不当行为等,用人单位主要负责人承担的行政责任主要有:通报批评、赔礼道歉、赔

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在刑事责任上,应该在刑法中增加规定就业歧视罪的罪名,明确就业歧视罪的犯罪构成要件,并根据犯罪行为的性质和社会危害性的严重程度确定相应的刑事责任.与行政责任的追究方式相同,用人单位犯罪的,对单位判处罚金,对其主要负责人判处刑罚.

只有通过对违反用人单位及其主要负责人进行双罚,金钱赔偿责任与非金钱责任并用的方式,才能使用人单位因违法成本压力而放弃就业歧视行为,才能使遭受就业歧视的劳动者得到切实的保护和合理的补偿.

1.设立禁止就业歧视的专门机构

目前,我国没有专门负责执行禁止就业歧视法律、保护劳动者平等就业权的机构,而是由工会、劳动行政部门、法院和仲裁机构等机构处理就业歧视问题.这种多头负责的管理模式弊端很多:首先,会导致管理机关之间分工不明,权责不清,相互推诿,其次,会导致管理机关各自为政,执法不一,既损害了法律的权威性,又不利于保护受害者.纵观禁止就业歧视立法较完善的国家均设立了专门机构,如美国的平等就业机会委员会、香港的平等机会委员会等,这些专门机构在禁止就业歧视,保护平等就业方面都发挥了重要的作用.因此,我国也应该设立禁止就业歧视的专门机构.

2.加大禁止就业歧视机构执法力度

目前,我国的禁止就业歧视执法多为被动的、运动式执法,只对那些影响恶劣、引起公愤的用人单位或个人进行外科式的处理,治标不治本.而且执法行为还容易受到各种因素的干扰,难以保障其执法的有效独立.因此,各级禁止就业歧视机构要变临时性、突击性执法为长期性、持续性执法.使违法用人单位和个人受到法律的制裁,使受害者得到及时合理的赔偿.

1.扩大法院受理案件范围

大学生求职者遭遇的就业歧视主要来自两个方面,一是企业的歧视行为,二是政府的歧视性法规政策.由于目前人民法院对行政诉讼的受案范围只限于具体行政行为,而对于政府制定的许多含有就业歧视内容的法规政策却无权受理,大学生及普通劳动者也不能通过现有的诉讼程序维护自身的合法权益,所以,要使被歧视者的权利得到救济,还需要从诉讼制度上给予解决,这就需要赋予公民对歧视性抽象行政行为的起诉权,同时扩大人民法院的受案范围,使受到制度性就业歧视的就业者的合法利益能够从司法上得到救济.①①参见肖玉.我国制度性就业歧视的法理学分析[D].兰州大学硕士论文,2005:36.②参见邓蓓蓓.我国反就业歧视法律制度研究[D].西南政法大学硕士论文,2008:2.

2.采用举证责任转移规则

在歧视诉讼中,原告是处于弱势的大学生求职者,被告是处于强势的企业或行政机关,从双方的力量对比中可以看出求职者处于绝对的弱势地位.本着公平正义和保护弱者的原则,我们在诉讼中应采取国际上通行的“举证责任转移”规则,即只要原告提出初步有效的证据事实,例如,原告应当举出其受到差别对待的事实,并且该差别对待是发生在不同的种族、民族、性别等之间,其后的举证责任就由被告承担,被告必须证明原告提出的歧视事实不存在,或者即使存在差别对待但是属于法律所规定或允许的除外情形.②否则,被告就应当承担败诉的不利后果.