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【摘 要 】计算机软件是20世纪发展最快的产业.半个世纪以来,对计算机软件的保护从最开始的版权保护,到今天少数国家给予的专利保护,期间对给予计算机软件何种保护的纷争从未停止.
由于版权保护存在它固有的缺陷,各国致力于寻找其他保护计算机软件的形式.美国率先提出了要给予计算机软件专利法的保护,日本,欧盟也紧跟其后,而我国在计算机软件保护方面却显得有些迟钝.原因有二；一是中国知识产权法的不完善；二是不确定专利保护将带给计算机软件什么样的前景.近年来,我国也把一些具有技术性的软件给予了专利保护,然而还是没有完全摆脱计算机软件版权法的保护.因此,本文就计算机软件的自身特点,深刻探讨计算机软的可专利性.
【关 键 词 】计算机软件；版权保护；专利保护；可专利性
一、计算机软件的版权法保护
《伯尔尼公约》规定,计算机程序,无论源代码还是目标程序都作为文字作品来保护.因此,计算机软件的版权法保护是上纪八、九十年代的潮流,这也主要反映了以美国为首的软件大国的利益.
然而随着软件开发的不断发展,计算机软件的技术性,工具性等特点是版权法所不能实现的,为此计算机软件的版权保护出现了很多问题.问题如下：第一,版权保护只保护形式,却不保护内容；而计算机软件是一种逻辑性极强地抽象性知识载体,既具有作品性的一面,又具有工具性的一面,即设计思想,程序方法,技术等等.在Whelan Associatesv.Jaslow Dental Laboratory,Inc.,797F.2d1222（3dCir.1986）,cert.Denied,479U.S.1031（1987）一案中,表明了计算机软件的内容与形式都非常重要.第二,计算机软件版权保护阻碍了软件行业的发展和交流；版权法规定,作者有权保持作品的完整性,不允许他人未经授权的修改.而合法用户在使用软件的过程中,为了使软件与自己的系统相融合往往会修改软件,但是合法用户不能把修改的软件进行传播,也不能因修改取得版权,这显然加大了软件开发的成本,阻碍了软件的发展.第三,版权法可以阻止计算机软件的复制,却阻止不了软件的使用.而计算机软件开发者希望是阻止非法用户的使用,只有使用软件,软件的价值才会实现,也才能为开发商带来利益.
版权法保护计算机软件带来的问题,引起了司法,软件行业的关注.在版权法不能确保软件开发商的利益情况下,寻找其他的保护途径势在必行.为此,给予专利保护的呼声越来越高.
二、计算机软件的专利保护
(一)计算机软件专利保护起源
在软件的版权保护制度下,专利保护并没有被遗忘.在1958年的美国专利法第101节规定：“任何人发明或者发现任何新颖和适用的方法,机器,产品或合成物,或任何上述各项新颖和使用的改进,符合本法规定的条件,均可获得专利权”,从该法条可以看出,专利法并没有排除计算机软件,虽然没有排除计算机软件作为专利法保护的对象,但是在具体的案件中需要法官的理解和诠释.这条规定在后来美国极力推进计算机软件的专利保护起了很大的作用.著名的案件有Gottschalk v.Benson 案和State Street Bank & Trust Co.v.SignatureFinancial Group,inc.案,这些著名的案件为美国最终把计算机软件纳入专利法保护的范畴作了很大的贡献,当然这其中也有其他方面的因素促使美国把计算机软件纳入专利法的保护范围.接着日本、欧盟也对计算机软件的保护作了相应的改变.
从计算机软件保护的历史进程看,不可忽视的一点是,在计算机软件从版权保护到专利保护的转变中,对计算机软件的可专利性的问题是必须要讨论的.
(二)计算机软件的可专利性
计算机软件是一种抽象的逻辑实体,具有工具性和作品性.最开始,人们认为计算机软件就等同于算法,而算法是人类智力活动产生的结晶,就此把计算机软件排除在专利法保护范围.随着计算机软件的工具性特点的越来越明显,要明确计算机软件可专利性的两个问题.
一是计算机软件的技术性应该受到专利法的保护.专利法的目标是保护具有一定技术性特征,利用了一些自然规律和常理的产品,而最终促进科学技术的进步.这也是Trips协议所涵盖的内容,一切领域的技术发明都应获得专利法的保护.另外,计算机软件具有一定的自然规律,软件的核心是算法,算法是人类智力活动的产物.而算法必须与计算机或者其他机器相连接才能实现其价值,从某一方面来讲,计算机软件实现了自然规律与硬件的相结合,它们产生了一种特殊的“装置”,这种特殊装置具有一定的技术性.
在计算机软件具有技术性特征之后,这种技术性是否符合专利法规定的特征呢?就必须确定计算机软件是否具有创造性,新颖性,技术性或者从方面促进了科学技术的发展.计算机软件是一些程序和文档,程序是要在计算机上运行,在一系列指令的操作中,产生软件开发者所需要的功能,而文档是为了阐述程序中的指令而存在,是给软件开发者自己看的.而我们所说的算法就相当于语法,根据程序设计,宏指令,最终完成对整个程序的设计,算法是整个程序的灵魂.从表面上看,算法只是一种抽象的逻辑思维,相当于一个“公式”或“自然法则”,属于人类智力活动范围.这也是为什么计算机程序受版权保护而不受专利法保护的原因.但是,使用过软件的人都知道,程序是通过一些算法,从而达到解决一些技术性问题.当把计算机程序与机器相连接,运行之后,就是具有技术性特征的软件,而不仅仅是算法本身或者类似公式的智力成果.因此,计算机软件应该受到专利法的保护.
三、Trips协议之下,计算机软件保护方法的前景
上文已经说过,《伯尔尼公约》给予了计算机软件版权法的保护,而Trips协议默认了《伯尔尼公约》的规定,因此Trips依然规定计算机软件受版权法保护.但是,Trips协议同时规定：“知识产权的保护与行使,目的在于促进科学技术的进步与革新,并促进权利与义务的平等”,从这可以看出,Trips并没有排除重要的具有技术性的计算机软件不受专利法保护.Trips协议第27条第1款规定：在符合本条下述第2至第3款的前提下,一切技术领域中的任何发明,无论产品发明或方法发明,只要其新颖含创造性并可付诸工业应用,均应有可能获得专利.从这可看出,Trips协议对计算机软件倾向于版权保护,但是协议又反对以歧视性的态度对待专利申请,协议仍然规定只要符合专利申请的条件,各国均应该没有差别的给予应该授予专利的产品. 然而,在Trips协议之下,美国自state street一案中,确立了具有商业方法的计算机软件受到了专利法的保护.各国对美国这一做法,感到非常吃惊.日本积极应对,欧盟极力反对,但在软件行业发展的大趋势下,各国的反映正好说明了计算机软件保护的发展趋势.计算机软件的专利申请已不限于机器,装置或者使用方法,而将企业的管理方法,投资模式等抽象性的概念运用到计算机软件中,而得到了专利的保护.现在,具有技术性和新颖性的计算机软件在很多国家都得到了专利保护,其中包括我国.因此,可以说计算机软件从版权保护模式转向了专利保护模式.
四、计算机软件专利保护的局限性及解决途径
虽然计算机软件朝着专利保护的模式发展,但是,对软件的专利保护也出现了其制度的局限性.主要有以下几方面的问题：一是当获得专利以后,专利的维护费用非常高,而且专利局很难检索到哪些软件使用了相同的算法.其次是软件必须与机器相联系,而软件开发商为了实现其他的利益,而放弃已经取得专利权.第三是专利审查的时间比较长,这对软件行业来说极其不利的,软件的退化非常快,有些软件在还没有取得专利权时其经济效益已经没有了.这对软件开发商来说,申请专利显然没有必要.
虽然,计算机软件的保护从版权保护转移到了专利保护,但专利保护也是障碍重重.
为此,笔者认为计算机软件介于自身特点和经济效益,专利保护是可选的方法,但是应该修改专利法的严苛条件.第一是缩短软件的审查时间；第二是降低计算机软件的技术性要求；第三是降低软件的专利维护费用；第四是降低专利的保护年限.这样,可以避免专利保护对软件的局限.建立一个以专利法为主干,以版权法、反不正当竞争法、商业秘密法、商标法、合同法为一体的综合保护模式,是计算机软件知识产权保护的最佳途径①.
注 释：
①冯海涛.http：//.studa./faxuelilun/080320/15261931.
美国对计算机软件经历了弱保护时期、反复不定时期和开放保护时期的历史演变.参见张平,卢
海鹰.“门户大开――纵论计算机软件的专利保护”[J].北京大学法学院<中外法学>杂志,2001（2）.