苹果和出版商为何遭起诉?

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2012年4月11日,美国联邦司法部正式起诉苹果公司和五大出版集团（阿歇特、西蒙&舒斯特、哈珀·柯林斯、企鹅、麦克米伦）.司法部的诉讼并非针对电子书代理制这个经营模式,而是针对苹果和五大出版集团之间为推行代理制、提高电子书定价而串通合谋的行为.出版商声称,他们都是单独与苹果谈判,并没有串通.但是,司法部起诉书里列举了五大出版集团（以下统称出版商被告）和苹果公司串通的一系列蛛丝马迹.以下是有关部分的摘 要（每段前的数字是起诉书里的段落顺序）.

38.大量证据显示出版商被告有串通行为,例如：

横向合谋.出版商被告定期私下沟通,或面谈,或打,或发邮件,交换敏感信息,保证步调一致,完成合谋所要达到的目的.

做贼心虚.出版商被告都采取了具体措施掩盖彼此的交流,指示有关人员对往来的每个电子邮件要“删除两次”,确保不留痕迹.

所做所为违反自身经济利益.如果一个出版商单独行动,强加代理制给所有零售商,然后提高电子书价格,这将损害那个出版商的自身经济利益.例如,企鹅出版集团总裁约翰·麦金森对母公司的董事会说：“出版业需要制定一个共同战略”,以对付“数字技术企业造成的威胁,这些数字技术企业的目标是要取代传统出版商”,因为“任何一家出版商都不可能独自采取有效的反击”,企鹅后来承认,如果“单独与苹果合作推行代理制”,将使企鹅处于不利的经济地位.

有合谋动机.出版商被告彼此担保,其他竞争者也会加入合谋团体.合谋的动机是为了维护出版商被告认定的图书价值,以及他们在出版业中的地位.苹果公司以及出版商被告互相保证,大家将步调一致提高电子书价格.苹果公司参与合谋的动机是为了避免来自亚马逊的低价竞争.

39.2008年9月开始,出版商被告的总裁们至少每个季度私下会面一次（一个非出版商被告的总裁也偶尔参加）.会面的地点是曼哈顿一家豪华餐馆的私人包间,会上讨论的是机密的业务和竞争议题,包括亚马逊的电子书零售策略,所有会议都没有法律顾问在场.出版商被告的总裁们的这种聚会持续了至少一年.

40.2008年9月,企鹅出版集团总裁约翰·麦金森在曼哈顿皮丘林餐厅（Picholene）的“厨师的酒窖”（TheChef'sWineCellar）包间与麦克米伦出版集团总裁约翰·萨金特以及另外四家出版社的总裁共进晚餐,一个与会者报告,晚餐时,大家讨论了生意上的问题.

41.2009年1月,一个出版商被告的总裁向其上司、欧洲母公司的总裁保证,在下一次出版社总裁会议上,他将提出未来电子书价格和亚马逊可能的角色的议题.当月晚些时候,企鹅出版集团总裁约翰·麦金森在皮丘林餐厅的“厨师的酒窖”包间做东,召开晚餐工作会议,到场的是上面提到的同一批总裁.

42.2009年6月16日,麦金森再次私下与各出版商被告总裁见面,讨论电子书和亚马逊.

43.2009年9月10日,麦金森在另一家曼哈顿餐馆私下会见了其他出版商被告的总裁,以及一个非出版商被告的总裁,讨论了电子书的增长,抱怨亚马逊的电子书策略.

44.除了总裁晚餐会议之外,出版商被告的总裁们和其他高级主管在2009年和2010年多次碰面,讨论电子书.欧洲也有类似的会议.2009年秋,麦克米伦的母公司霍尔茨布林克的高管与另一个出版商被告的母公司的高管会面,麦克米伦总裁约翰·萨金特至少参加了一次这种母公司高管之间的会议.

48.五个出版商被告早在2009年就同意一致行动,将畅销电子书价格提至9.99美元以上.一个出版商被告母公司的总裁在给他的上司的电子邮件里说：“在美国和英国,还有西班牙和法国,那些‘大型出版商’计划在亚马逊之外建立一个电子书销售平台.其目的不是与亚马逊竞争,而是迫使亚马逊接受高于9.99美元的价位等我本周在纽约推进这些设想,另外四家出版社反应积极.”

49.2009年8月4日,企鹅出版集团总裁约翰·麦金森在提交给其母公司培生集团董事会的报告中透露同样信息：“对读者最激烈的竞争将来自数字技术公司,他们要取代传统出版社.这并不是新的威胁,但是我们难免要与亚马逊发生冲突,也许还有谷歌.一家出版社不可能单独进行有效反击,一则资源有限,二则受报复的风险太大,所以整个出版行业必须制定一个共同的战略.这就是大家在纽约和伦敦推行‘Z计划’（建立一个合资企业）的背景.”

50.为了提高电子书价格,出版商被告在2009年底开始考虑用代理制销售电子书.2009年12月6日,一个出版商被告母公司的总裁在邮件中称：“我们的目标是在美国实施代理制,迫使亚马逊合理定价等要让同行们知道,我们加入战斗,让大家跟随我们,这是成功的关键.”

51.苹果进入电子书市场,为实施代理制、提高电子书定价提供了一个绝好机会.苹果正在考虑为即将上市的iPad制定一个电子书销售战略.在苹果的iTunes网店,大部分数字产品都是按照传统的批发制销售.苹果最初的计划是按批发制销售电子书.2009年2月19日,苹果负责互联网服务的副经理艾迪·库（EddyCue）在给乔布斯的邮件中说：“现在,与亚马逊竞争很容易,开办苹果电子书店,就能给亚马逊迎头痛击.”除了考虑与亚马逊竞争,苹果也考虑与亚马逊非法瓜分数字内容市场,声像内容给苹果,电子书给亚马逊.

53.2009年12月8日,艾迪·库给每个出版商被告以及兰登书屋打,建议12月15日或16日在纽约开碰头会.

54.接到艾迪·库的,阿歇特与哈珀·柯林斯交换了实施代理制的想法.2009年2月10日早晨,哈珀·柯林斯某高管在日历上注明,10点50分给阿歇特某高管打.11点01分,阿歇特高管回,两人谈了6分钟.一周以后,阿歇特和哈珀·柯林斯的这两位主管在与艾迪·库的初次会议中,都告诉艾迪·库,他们有意采用代理制.

57.2009年12月16日,企鹅出版集团总裁约翰·麦金森在伦敦一个酒店与另一个出版商被告母公司的总裁举行早餐会议,前一天这两家公司都与苹果进行了初步会谈.这位与麦金森见面的总裁给他的纽约下属的邮件中说,早餐会议中与麦金森讨论的某些内容,他只能在中复述.

61.2009年12月和2010年1月,苹果一直在与出版商被告谈判,并向各家通报苹果与其他出版商被告谈判的进展.苹果也向出版商被告保证,每一家与苹果签订的合同是一样的.通过苹果,每个出版商被告都在暗示同伙：1）什么样的代理制条款可以达到提高和稳定电子书价格的目的；2）大家都与苹果签订代理制合同,同舟共济.因此,苹果清楚知道自己是合谋的一份子.

62.2010年1月4日至6日之间,艾迪·库给每一个出版商被告发邮件,附上一个名为“最佳电子书方案”的计划.他向企鹅美国分公司总裁大卫·尚克斯和其他出版商总裁保证,苹果“与所有的出版商讨论后”才采用这个计划.

69.每个出版商被告要求苹果保证,自己不是唯一签约的出版社.出版商被告担心,如果单独行动,会成为亚马逊报复的对象.出版商被告还担心,如果单独与苹果签约,提高电子书定价,而竞争对手们仍然使用批发制,会使自己处于不利的竞争地位.艾迪·库说：“每个出版商都非常担心自己是唯一与苹果签约的公司.”企鹅明确告诉苹果,至少要有其他3个出版集团加入,他们才会签约.苹果向企鹅做了所需的保证.

72.在考虑是否与苹果签约的两个月内,出版商被告之间的联系明显增加.2009年12月至2010年1月,出版商被告总裁之间至少有56次联系.包括企鹅的尚克斯和麦克米伦的萨金特,每位总裁至少打了7次.

73.出版商被告总裁之间的联系的时间、次数和内容,证明他们通过来寻求和交换彼此与苹果合作的担保,例如：

苹果首次提出代理制的时候,一位出版商被告的总裁给企鹅美国分公司总裁大卫·尚克斯打,表面上是讨论一个营销合资企业,实际上是通知尚克斯“大家都同意与苹果合作”.

收到苹果的2010年1月16日的计划书后,几个出版商被告的高管互相交换了对苹果建议的保密信息.例如,1月17日,星期天,一个出版商被告的总裁用手机联系另一个出版商被告的总裁,谈了大约10分钟.1月19日早晨,企鹅美国分公司总裁大卫·尚克斯与另一个出版商被告的总裁在里长时间交谈.

2010年1月22日,苹果的艾迪·库与一个出版商被告的总裁会面,希望得到合作的明确答覆.一小时后,这位出版商被告的总裁给另外两个出版商被告的总裁（包括麦克米伦的总裁萨金特）打,两通之间相隔两分钟.这位打的总裁承认,他打的目的,是要了解其他两家出版商被告在iPad上市之前是否会与苹果签订代理制协议.这位总裁向法庭宣誓,以上情况属实.

2010年1月23日星期六的晚上,艾迪·库给乔布斯的邮件中说,企鹅美国分公司总裁大卫·尚克斯“要求担保,其他三家出版集团也会签约,否则企鹅不会单独行动”.第二天,星期一早晨9点46分,尚克斯给另一个出版商被告的总裁打,谈了大约4分钟.企鹅和那一家出版商被告在当天晚些时候都与苹果正式签订了代理制合同.

85.当一个公司为了竞争而推出新产品、降低价格或采用新的经营模式,该公司往往不愿竞争者模仿自己的策略,以保持自己的先发优势.反之,如果几家公司串通提价,他们通常希望所有竞争者都如法炮制.因为合谋行为妨碍竞争,损害消费者,如果某一竞争者不加入合谋团体,而采用有利消费者的策略,合谋者就会丧失市场份额.这里,我们看到,出版商被告恰恰表现出合谋团体的行为.兰登书屋没有采用代理制,在代理制生效后,其电子书价格低于代理制的电子书,结果其市场份额相应增加,而出版商被告的市场份额开始下降.因此,出版商被告一直试图迫使兰登书屋加入代理制.

86.企鹅美国分公司总裁大卫·尚克斯两次直接向兰登书屋主管表示,兰登不该继续实行批发制.尚克斯称他们的串通行为是为了挽救实体书店,批评兰登书屋不够朋友.

87.尚克斯还怂恿巴诺书店惩罚兰登书屋.2010年3月,尚克斯给巴诺书店主管发邮件,抱怨兰登书屋“仍旧坚持批发制,让零售商决定电子书价格”.尚克斯说：“企鹅为了帮你,做出很大牺牲,希望你们对那些置书店利益于不顾的出版商以牙还牙.亚马逊让我们吃尽苦头,我希望你也给兰登书屋吃些苦头.”

88.当巴诺书店继续推销兰登书屋的图书时,尚克斯便继续施压.2010年1月22日,尚克斯给巴诺书店的总裁发邮件,对巴诺的做法“深表困惑”.尚克斯说,“我们为你挺身而出,你们应该重点推销我们的图书才是.”

（本文作者系纽约佩斯大学出版系教授,本刊特约撰稿人）