金融监管权控制的法学之维

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摘 要:行政法与经济法相异的权力控制理论对比阐明,金融监管机关行政权力和经济权力两种权力性质与内容的差异使得在控制两种权力方式上存在根本的差异,这种差异决定应该用不同的理论来同时控制金融监管权,应当尝试兼用两种不同的法学理论路径对金融监管权力控制问题作整体性的全新解答.

关 键 词:金融监管;行政权力;经济权力;权力控制

中图分类号:D922.1

文献标识码:A

文章编号:1003―7217(2009)05―0125―04

市场经济是资源配置的最佳形式,但市场会出现种种失灵的情况,现代经济法学基础理论建构在市场失灵的理论设想之上,因为市场失灵而需要政府干预.但是政府也会失灵,政府同样需要干预.近年来,市场和政府双重缺陷及其弥补的理论框架,已被公认为我国经济法据以立论的经济学基础.但是,在经济法学领域,对“市场失灵”的关注程度远远超过“政府失灵”.在“政府干预市场”的经济法基础理论维度内,相对于“干预”和“市场”,对“政府”的关注是极其有限的,经济法理论体系中关于政府主体的理论研究也相当薄弱.对于中国这样一个完全由政府推动而完成市场转型的国家,政府不愿意轻易放弃的权力过多,而市场机制又极不完善,使得政府违法和权力寻租的现象十分突出.因此,监管者也应被“监管”,必须规范政府权力,警惕政府权力吞噬市场权利.

一、金融监管机关主体地位与金融监管权的属性

我国的三大金融监管机关(银监会、证监会、保监会)具有行政主体地位,又是经济管理主体.其行政主体和经济管理主体的双重身份注定了是行政法学和经济法学的共同研究对象.在经济法学的视野里,作为经济管理主体,其享有金融监管权.在行政法学视野里,作为行政主体,其行使法律所赋予的行政权力.

金融监管机关作为行政主体和经济管理主体,享有的行政权力和经济权力体现为权力运行形式与权力内容的关系.从权力内容上说行使的是金融监管权,但金融监管权却以行政权力的形式来运行.行政法学理论将各个行政机关在权力内容和实施程序上的共同之处分类为行政许可、行政处罚、行政立法等具体行政行为,细化为行政立法权、行政计划权、行政调查权、行政处理权、行政许可权、行政处罚权、行政强制权、行政合同权与行政指导权等权力类型,这些行政行为和权力类型成为经济权力的运行表现形式.对金融监管机关而言,行政权力和经济权力分别对应其权力运行形式和权力内容两个方面,缺一不可.由于行政权力和经济权力的本质差异决定应该用不同的理论来控制金融监管权.基于金融监管权的行政权力属性通过行政法学“控权论”理论完成对金融监管机关行政权力的控制.基于金融监管权的经济权力属性通过经济法学“政府失灵论”理念完成对其经济权力的控制.

二、金融监管权控制的行政法学思路

(一)金融监管权控制的行政法学基础――“控权论”

行政法基础理论学说存在管理论、控权论、平衡论等,但行政法学注重保护公民的权利,防止政府滥用权力的理念却不存在争议,控权是行政法的精神实质,“行政法是控制政府权力的法.”控权论注重从权力运行系统的外部来审视权力、主张用独立于权力的外部力量来制约权力.如:最初发轫于亚里斯多德的法治观念,由洛克提出并经孟德斯鸠完善,成为三权分立制度基础的“以权力制约权力”理论,注重权力部门之间的相互制衡;由托克维尔创立,并经罗伯特达尔发扬光大的“社会制约权力”理论:“一个由各种独立的、自主的社团组成的多元的社会,可以对权力构成一种‘社会的平衡’”;权利和权力是法律上的一对基本范畴,它们具有相互依存相互制约的关系,通过广泛分配权利、集体行使权利、强化权利救济等形式来实现“以权利制约权力”.有学者探索从权力运行系统的内部来思考权力自身能被制约的内因基础,“找出构成一项权力所必不可少的若干要害之处等权力一旦缺少这些要素将不成其为权力,或者该权力就不能有效运行,这就掌握了权力能受制约的内因基础.”针对权力的每一项要素总结、寻求相应的控制方式,毫无疑问,这样形成的控制将是最有针对性的.从行政权力的形成、运用并最终发生实际效果的全过程来分析,它至少可以有以下几个关键的环节:(1)行政权力的来源要素.(2)行政权力的主体要素.(3)行政权力的运行要素.(4)行政权力的对象要素.(5)行政权力的保障要素.一项权力在缺乏上述任何一个构成时,该权力实际上是不存在的或者无法有效运行的.这也启示人们:构成行政权力的内在要素,是其能受到制约的内因基础.为此,从行政权力的内外部因素人手,可以形成对行政权力的控制机制.

(二)金融监管权控制的行政法学方法

1.对金融监管具体行政行为的监督机制

根据目前我国法律的规定,对金融监管具体行政行为的监督主要是通过行政复议和行政诉讼,即行政机关内部控制与司法监督两种方式进行.(1)金融监管的内部控制――行政复议制度.行政复议制度是一种行政行为的矫正机制,是一种救济制度,也是一种监督制度.行政复议的作用主要是通过对违法或不当监管行为的撤销或变更,来矫正金融监管过程中出现的偏差,使监管行为重新回到依法监管的正确轨道.如银监会在2005年2月1日颁布实施了《中国银行业监督管理委员会行政复议办法》,办法第3条规定:“本办法所称行政复议机关是指依照《中华人民共和国行政复议法》和本办法履行行政复议职责的机关,具体为银监会和银监局.”因此,对金融监管的具体行政行为不服的,可以向国家金融监管机关或各地金融监管机关提出行政复议.(2)金融监管的外部监督――行政诉讼制度.行政诉讼是通过司法途径对金融监管具体行政行为进行监督的方式.根据我国《行政诉讼法》的规定,并结合金融市场监管的实际,人民法院可以受理因金融市场行政监管而产生争议的行政案件,只要认为其合法权益受到监管行为侵犯的公民、法人或者其他组织,都可以提起行政诉讼.“只要其利害关系受到了所指控的行政行为的不利影响,他就具有了原告资格,而不管这种利益是否具有特定法律的直接规定,也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益.”

2.对金融监管抽象行政行为的监督机制

我国对金融监管机关抽象行政行为的监督主要有两种途径:第一,全国人民代表大会及其常务委员会的监督.通过备案审查和执法检查等方式可以发融监管抽象行政行为中存在的不当或违法问题,从而加以纠正.但其主要是对整个社会进行宏观指导和调整,着重解决把法律原则和法律发展联系在一起等问题,而对矛盾重叠和极其复杂、专业性强的金融市场却往往难以顾及,这恰恰又是金融监管抽象行政行为所涉及的领域,因而在实践中,由于缺少必要的程序和专业化的视角使监督往往流于形式.第二,行政机关系统内部的监督.指金融监管机关的上级行政机关国务院通过备案和组织清理规范性文件以发现行政规章存在的问题并予以纠正,主要体现在国务院对金融监管机关制定发布的违法、越权、侵权等种类的行政规章以及行政规范性文件的撤销.这无疑是必要的,但由于国务院通常情况下最关心的是如何稳固我国的金融秩序,故对抽象行政行为维持巩固金融秩序的功能特别重视,由于存在直接隶属关系,所以在认识、决定问题的立场、观点和方法上难免陷入雷同.

三、金融监管权控制的经济法学思路

(一)金融监管权控制的经济法基础――“政府失灵论”

对现有的金融监管权控制影响最大的因素就是政府机构在行使权力时会出现政府失灵的情况.经济学的理论逻辑认为,经济人的天性是机会主义,即只要有可能,总想扩大自己的利益,并为此不惜侵犯他人的正当利益.在宏观上,市场就会出现垄断、信息不对称、外部性等现象,从而使亚当斯密所形容的“看不见的手”――市场可以把个人的自利行为化为共同的社会福利的奇妙结果――难以实现,因此,为了实现市场的“看不见的手”的功能,市场经济必须解决的一大问题是经济人必须被约束.这种约束至少包括三项内容:产权的界定和保护、合同的实施保障、适当的监管.上述约束由谁来行使,人们很自然的想到了政府,但是,引进一个强大的政府马上引入另一个问题:当政府用它的权力去保护产权,实施合同,并做有利于市场的监管时,这个政府也可以用它的权力去破坏产权,不公正地实施合同,做不利于市场的管制.因此,管制经济学提出了“管制失灵”的假说.最主要的有“管制寻租说”、“管制俘获说”和“管制过度说”.

金融监管权控制的经济法学方法

1.完善金融监管的治理机制

(1)增强监管操作的独立性.要有效避免金融监管中的“政府失灵”,就必须加强监管操作的独立性.有国外学者分析认为,“只有当金融监管当局真正独立于政府与被监管机构,才能监管金融体系”.赋予监管机构相当程度的独立性,使其避免受到政治层面和被监管机构的影响,对于实现良好的监管治理非常重要.2008年底由美国金融监管失策出现次贷危机而引发的肆虐全球的金融危机一再警示世人,保持金融监管机构在政策操作上的独立性非常重要,监管者应该具有脱离于政府和其他政治力量的强制性权威.要使监管者的独立性不受侵害,应该在人事任免上独立于政府体系监管机构,不受政府机构人事更迭和政府领导人个人好恶的影响,同时,要维持监管者的独立性,就必须保证监管机构的预算和财务来源不受制于政府.我国三大金融监管机关是直属于国务院的事业单位,直接受国务院领导,其预算和财务来源直接都受制于国务院.这样的体制安排由我国的国情所决定,但是不利于在监管操作上的独立性,使其容易受到政府和其他利益集团的不当影响,所以,可以尝试由国务院领导的行政机关序列改为全国人大领导下的独立金融监管机构,直接对全国人大负责,三大金融监管机关与国务院之间的关系由领导与被领导的关系改为监督与被监督关系,以加强其独立性.(2)推行严格有效的监管问责制

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.监管的独立性离不开问责制,没有问责制,独立性就无法实现.问责制可以确保监管机构依法行使职权、履行职责.问责制意味着,监管机构要对其做出的所有决策给出合理解释,同时,它们不仅要对赋予其职责的政府或立法机关负责,还要对被监管机构和公众负责.目前,问责制的原则和理念已经被普遍接受,但实践中仍面临诸多困难.如银监会成立以来,2005年1~5月,共立案查处银行业金融机构案件2171件,但是很少追究那些监管者的责任,监管官员一般都是在本人涉嫌诸如贪污腐败之类的案件,或直接犯有重大错误时,才会被免职,真正因为工作不力或者管辖内出现重大问题而被免职的非常少.

2.建立市场化监管机制

监管的市场化,是指进一步放松市场管制,还权于市场,让市场承担更多的自我管理职能,正如有学者指出的,监管当局的监管权力“在不少方面已越界涉入了市场权利的领域.等以公权来行使原本属于市场的私权,将会破坏私权自治的法则,制约市场主体的行为自由,挤压市场的发育空间,不能充分发挥市场自我发展、自我调控的机制,影响市场的健康发展”.监管的市场化是抑制监管过度的重要手段,可以从两个方面加强市场化监管机制:(1)建立市场激励机制.金融监管必须以市场法则为依托,以市场激励的方式来确立市场秩序.在激烈的市场竞争中,才能让人们唯利是图的本性得以约束,市场的契约精神及诚信法则得以确立.因此,目前金融监管的关键是如何在观念上从以往的监管由“命令与控制”转变到“市场激励”上,即金融监管部门仅是市场裁判或规则执行者,而不是市场的参与者,更不是市场的主事人.金融监管市场化的激励方式,就得把金融监管看作是更集中、更灵活、更有力度、更有效率、个人与企业负担少的市场监管.它的具体表现:一是监管机构要准确确定由市场失灵造成而需要解决的问题和风险,是重大市场还是潜在市场失灵.二是要发展选择性的方法替代传统命令式的监管办法,依靠市场激励,使用绩效标准.金融监管不是经济主体的枷锁,而是如何更有效地满足经济主体偏好和企业利润最大化时,实现社会公共利益最大化的工具.三是任何金融监管规章的推出,都必须通过监管的成本收益分析,并证明这种监管方式是有效率的;四是任何监管规章出台都要考虑对当事人的影响等.只有这样才能真正让金融监管转变到市场激励的方式上来.(2)建立金融领域的自律监管机制.自律组织是一种界于政府和市场之间的社会组织形式,它通过自律机制能够在一定领域内实现对市场的规范,是对政府干预的重要补充.政府本身的失灵说明了政府不宜承担太多的职能,但是,市场本身的局限性决定了完全的放任自由可能带来高昂的社会成本.自律组织的出现恰恰能解决这样一个两难困境,既能通过自律规则的实施降低交易成本,促进成员的共同利益,又为政府的适时退出提供正当性的基础.以行业自律组织作为沟通政府与市场的桥梁,并作为有效制约行政机关行政权的重要手段.目前,我国金融领域行业协会的职能似乎限于组织会员学习,参与制定发展规划,加强会员联络及信誉约束功能,是政府的一种制度安排.因此,其职能的范围完全取决于政府的授权,不可能形成一套自我规范与约束的机制.而且行使其与金融监管机关的沟通协调职能时缺乏具体的制度规范,一直没有具体的程序性的详细规定,也没有规定当协会和监管当局意见发生分歧时采取什么样的机制协调.


四、结语

经济法学视野中对“政府失灵”的控制与行政法学的“控权说”的差异,经济法学者认为,经济法和行政法对国家经济权力的调整,是实体调整和程序调整的关系,经济法的着力点是政府经济职权的内容和权限,主要就政府与市场主体之间的实体权利义务作出界定;而行政法主要着重于政府经济职权如何行使以及市场主体权益受到政府经济行为侵害时如何救济的程序.行政法学和经济法学对权力控制的不同视角表现在对权力控制的思路不同,即经济法学强调控制权限大小和具体内容,而行政法学强调对权力在行使过程中的控制.控制金融监管权力就要既控制其权力的内容又要控制其权力行使的具体环节,二者相互配合,缺一不可.中国经济法治建设是一个系统工程,其问的问题不能孤立地去分析,许多问题的解决也不可能单独地进行.推进“依法监管”需要包括行政法与经济法在内的各个部门法之间的协调,需要结合我国经济法治建设的进程循序渐进地开展.

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