公司设立的条件与公司法修改

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在我国,从公司形式的选择,到公司设立的条件与程序、公司治理结构,再到公司能力等诸多方面来看,现行《公司法》字里行间渗透着公法的精神与痕迹,国家干预过多,忽视了公司应有的自治性.在我们的观念中,公司更多地是经过审批而成立的市场主体.因此,公司法的修改与完善,必须重申公司法的私法精神,准确定位政府在公司制度上应担当的角色.

重申公司法的私法精神,要求公司法的修改最大限度地尊重公司的自治性,更多地认同公司“是股东间的自愿联合而非政府的产物”.公司法的修改还应充分考虑和保障投资者对公司形式的选择自由；降低市场准入门槛,放宽经营范围限制以保障投资者的营业自由；商事主体以有限责任公司或股份有限公司的身份进入市场,必须具备一定的条件,工商机关商在登记有限责任公司或股份有限公司时,必须审查其是否具备《公司法》设定的条件.

一、公司设立的实体条件

我国《公司法》第19条、第73条对有限责任公司、股份有限公司取得登记的要件作了规定.一般而言,一个公司的设立必须具备3个要件,即人的要件、物的要件、行为要件.

(一)人的要件：职工持股会的启示

《公司法》第20条规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立.”《公司法》施行后,部分国有、集体企业进行了公司制改造.在产权量化的公司制改组中,一些企业参与量化股份的职工数量往往超过50人,为登记为有限责任公司,这类企业一般由企业工会或职工持股会作为股东进行登记.

参与量化股份的职工数量超过50人的企业为什么不登记为股份有限公司呢?原因在于《公司法》对股份有限公司的强制性规定.《公司法》要求股份有限公司注册资本至少达到1000万元,且须经国务院授权部门或省级政府批准,手续十分复杂,以至于难以组建股份有限公司.可见,职工持股会的出现,是规避法律对有限责任公司设立人数要求的需要,更是《公司法》规定不合理的产物.

(二)物的要件：公司资本制度的改革

公司资本成为公司设立的必要物质要件,现代公司法也对公司资本给予了足够的关注.

我国《公司法》在立法上采用的是法定资本制.奉行的立法原则是资本确定原则、资本维持原则(资本充实原则)、资本不变原则.

按照资本确定的原则,公司设立时必须在章程中规定注册资本,公司注册资本必须由全体股东于公司设立时全部缴足,且必须达到《公司法》规定的最低限额.我国《公司法》对公司最低注册资本数额的规定偏高,导致公司设立的门槛太高.在现代社会,虽然大多数国家的公司法仍然对公司设立附加了最低注册资本的要求,但是,他们在提出此种要求时,规定的最低注册资本极低.过高的最低注册资本额背离了国际社会有关最低注册资本的法律发展思潮,严重脱离中国的实际情况,违反了商事社会鼓励投资的理念.

按照资本维持的原则,公司在存续过程中,应保持与其资本额相当的财产,以防止公司资本的实质性减少,维持公司清偿债务的能力,保护债权人利益.《公司法》有关公司累计投资不能超过公司净资产的50%,公司以非货币出资必须依法评估作价,工业产权、非专利技术作价出资时,不得超过注册资本的20%,非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应由交付该出资的股东补交其差额,以及股份公司不得以低于票面金额的价格发行股份,不得收购本公司股票,公司在弥补亏损、提取公积金和公益金之前不得向股东分配利润等规定都体现了《公司法》资本维持的原则.

按照资本不变的原则,公司注册资本额一经确定,即不能随意改变,如需增减,必须严格按照法定程序进行.按照《公司法》的规定,有限公司的股东在公司登记后,不得抽回出资.股份公司除未召开创立大会或不设立公司情形外,不得抽回其股本.

上述资本三原则对于保证公司资本的真实可靠,防止公司设立中的欺诈和投机,维护交易安全,维护债权人的利益发挥了积极的作用.但随着市场经济体制的建立和公司的发展,其缺陷也逐渐暴露出来.法定资本制限制了民间投资,造成了资本闲置,增加了公司的设立成本.因此,应改法定资本制为折中授权资本制,即法定资本制和授权资本制的融合,形成一种介于两者之间的新的资本制度.(1)降低公司注册资本最低限额.公司最低注册资本的规定既要考虑维护经济秩序,杜绝“皮包”公司,防止投机违法活动的需要,又要从鼓励投资,增加就业机会,增加税收的角度来考虑,让更多的民间闲散资金投入到生产经营领域.因此有限公司的最低注册资本可降低为人民币3万元.特殊行业可以另行规定.(2)改注册资本实缴制为认缴制.按照德国、法国、日本等大陆法系国家的做法,全体出资人首次出资额不低于注册资本的30%,其余部分可自公司成立之日起一年内缴足.(3)取消公司对外投资比例的限制性条款,放宽无形资产占注册资本的比例.对公司的对外投资和工业产权、非专利技术占注册资本的比例不作强制性规定,均由公司股东自行约定.(4)放宽出资方式.允许货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权5种出资方式以外的方式出资,如以债权、股权等方式出资.(5)修改股东不得抽回出资的规定.股东退股对内必须经全体股东同意,对外必须保护债权人利益,应明确规定股东退股的程序.

(三)行为要件：公司章程自治性的确立

由于公司章程对公司及其成员的规范性功能,对社会一般人的公示性功能,对政府具有(管理监督上)的准据性功能,各国公司法多将制定章程作为公司设立的必要条件.

公司章程是规定公司内部组织及活动等根本原则的自治法,换言之,章程是公司根据法律赋予的自治立法权所制定的公司内部的自治法.公司章程作为规定公司的组织及行为的基本规则的重要文件,是体现公司成员意思自治的主要表现形式.

《公司法》对公司章程的规定,必须体现公司的自治性.首先,公司章程是当事人协议的产物,强制性法律规范和法律列举的公司权力、股东权利不应也不必载入公司章程.公司法已经明确规定的股东权、公司机构的职权、股东转让出资的条件以及法定的公司解散事由无需在章程中重复.其次,应允许公司章程通过任意条款在不违反强制性法律、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下,自由规范公司内部关系.

(四)“必要的生产经营条件”：对私法自治的不当干预

“固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”是我国公司法对公司设立的特别要求.其他国家和地区公司法并不鼓励发起人以设立公司名义签订合同,经营条件允许公司设立以后,根据公司实力和需要再慢慢筹办,公司法不作要求.我国《公司法》之所以规定“固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”是公司不可或缺的设立条件,其立法本意是要杜绝“皮包公司”,保障交易安全.

依我国公司法,发起人为了具备“固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”,使公司得以设立,必然与外界签订合同,支付相应费用,这些费用一般由发起人垫付,发起人有无能力垫付是个问题.更为严重的是,万一公司设立不成或设立无效,发起人是否应承担这一损失?可见,公司法将必要的生产经营条件作为公司设立的前提条件之一,陡然增加了公司设立的成本和风险,增加了设立公司的难度.

二、公司设立的程序条件

《公司法》第2条、11条2款、77条的规定,确立了公司设立以直接登记为主、审批设立为辅的公司登记制度.换言之,现行《公司法》采用准则主义和许可主义相结合的公司设立原则.即股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准,股份有限公司的设立适用许可主义；有限公司的设立,原则上实行准则主义,一般只要符合公司法规定的条件,到公司登记机关登记即可,法律、行政法规规定公司在向工商行政管理部门申请登记前,需向政府有关部门申请审批的,仍实行许可主义.

目前,在公司登记中的前置审批问题较多.一是审批事项多.目前法律、行政法规规定的涉及公司登记前置审批的事项有97项.《行政许可法》实施后,国务院通过决定形式(国务院第412号令)保留行政审批项目500项,其中有多少涉及公司登记的前置审批尚不明确.二是法律、行政法规有关前置审批的规定不明确.《公司法》第8条规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的,在公司登记前依法办理审批手续.”一些法律、行政法规只规定了有关部门的审批,但没有明确是否为登记前置.如港口经营、建筑施工、设计、监理、特种设备生产等.三是一些法律、行政法规已不适应市场经济的需要.按照全民、集体、外资等所有制形式的立法,仍实行审批制.而这些法律、法规中的一些规定的基础是计划经济.

上述问题,有着复杂的成因.有法律法规滞后的问题,有行政管理体制的问题,也有立法技术等方面的问题.就法律法规的规定看,行政机关设置审批不考虑行政管理的总成本,只从本部门管理便利出发,造成多部门、多环节审批,加重了企业和社会的负担,影响了行政机关的办事效率.很多市场准人的审批,往往与工商行政部门的企业登记审查内容雷同,索要材料重复,企业苦不堪言.公司法的实践表明,对公司的设立,政府介入得越多越深,技资者设立公司进入市场的限制就越多.

(二)公司设立原则的历史变迁与《公司法》的修改方向

从公司发展的历史来看,在不同的历史时期,法律对公司设立所采取的原则是不同的.从公司发展的初期到现在,国家对设立公司的态度经历了自由设立主义、特许设立主义、许可设立主义、准则设立主义这样一个过程.①自由设立主义(放任主义)：公司可以自由设立,国家不加任何限制.在历史上,在中世纪末公司兴起的初期以及法国大革命时期对无限公司等实行过这种办法,以后没有国家再实行过.②特许设立主义：公司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律.英国于1720年制定“泡沫法”,不许滥设公司,规定具有法人资格的公司须经国会许可始得成立.近代各国,除对某些特殊公司外,对一般公司

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公司设立原则的历史变迁表明,公司设立的限制性条件越来越少,公司设立从禁止、限制走向了自由主义.公司设立原则的每一次变更,都是在纠正市场准人的限制竞争中向前迈出一步.特别是公司设立的准则主义,是在市场准入上反对限制竞争的一大飞跃,它给所有投资设立公司的主体以自由和均等的机会,而不给任何一个投资者以设立公司的特权.

(三)我国公司设立程序的改革公司设立原则的历史变迁昭示了我国公司登记程序改革的方向

首先,《公司法》的修改必须扩大准则主义的适用范围,大幅度减少前置审批的行业.为保护投资自由,建议对各类公司（包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司）的设立以准则设立为原则,以许可审批为例外.可以参照美国、日本的立法模式,在公司法中明确规定需要审批的行业,如美国模范公司法规定需要审批的行业是银行、保险业,日本公司法规定审批的行业是烟草、邮政、电力、煤气、交通、金融等行业.公司法明文列举需要审批的行业,可以彻底堵住政府及其部门滥设审批的可能性.同时,对公司上市申请也应从核准制过渡到登记制.

其次,就例外保留的前置审批程序而言,也必须进一步改革,以缩短公司登记期限.应限定审批期限,明确审批机关拒绝审批的理由说明义务.为扭转低效行政现象,可以将逾期不作任何决定的情形,推定为公司设立申请已获默示批准.

作者单位：山东省菏泽学院法律系

摘自《中国法学》2007.3