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作者简介：韩璐玮（1987-）,女,河北沧州人,北京航空航天大学法学院2011级法律硕士研究生,研究方向：民商法.
【摘 要 】本文从婚姻法解释（三）关于离婚房产的规定即第7、10、12条出发,探讨婚姻法的本质及其立法范围.因为性别存在,所以需要“婚姻”；因为时间有限,所以需要“继承”.如果在婚姻家庭领域的立法引起了民众的强烈反弹,那这部立法明显是触动了民众的道德底线,这样的立法是违背婚姻法律关系的本质并且超越婚姻法的立法范围.婚姻立法应当具备一定的“谦抑性”.
【关 键 词 】婚姻法；离婚；房产
一、序言
《中华人民共和国婚姻法解释（三）》（以下简称为《婚姻法解释（三）》）的出台意味着立法又一次介入到了婚姻生活关系中,并由此引发了强烈的争论.其中争议广泛地集中在第七条、第十条和第十二条①,这些条款涉及到对离婚后房产纠纷的处理方法.对于以上条款,支持者有之,而似乎反对者更多.支持者认为其出台适应社会需要,便于法官判案,有利于司法效率；反对者则认为这是一部“男人的法”,是“对家庭伦理的颠覆”,“使婚姻法成为物权法的分支”等等.之所以会存在如此广泛的争议,原因在于立法机关以及司法机关对于亲属法的立法范围和界限缺乏基本判断,其深层次的原因在于亲属法学当中的许多基本问题没有得到澄清.二、亲属法学未澄清的基本问题
从亲属法学的研究来看,笔者认为主要存在以下两个重大问题：
(一)现有研究成果在微观层面上的探讨居多,而对亲属法的本质和规律的研究较少
这直接导致了立法机关及最高法不能明晰婚姻法的立法内容及界限.我国目前的亲属法研究多迎合立法的需要,侧重于具体的亲属法律关系的探讨.亲属法研究的最高的专门学术团体――中国婚姻法学研究会,其2007年年会入选论文的56篇和2009年年会入选论文的48篇中没有一篇属于亲属法基本原理内容的；在2010年年会入选的66篇论文中,属于学理研究的只有8篇；2011年入选的72篇年会论文中,属于亲属法基本理论部分的内容也只有11篇.我国亲属法基本问题没有受到足够的重视.
(二)从研究方法看,亲属法学与其他部门法学的研究相脱节,没有从体系内部关联的角度思考亲属法律问题
这导致了最高法出台司法解释时似乎希望通过婚姻法一部法律解决婚姻生活中出现的所有法律问题,而不是尝试运用法体系内部的相互关联,通过与总则、债法、物权法等法律制度的联动解决问题.[1]
以上两点是婚姻法目前迫切需要解决的两个基本问题.当务之急是探究婚姻法的基本问题,即亲属法律关系的本质以及亲属法律制度与其他法律制度体系关联.只有在这两个问题上达成了共识,才能明确婚姻法的立法范围和界限.三、亲属法律关系的本质
法律关系也就分为与这三种标的相对应的三种类型,即对于本人的法律关系、对于不自由的自然的法律关系和对于他人的法律关系.
对于本人的法律关系,即“原权”,是生物人对于自己的权利；对于不自由的自然的法律关系,即对“物”的权利,其最完整和最纯粹的形式是所有权；对于他人的法律关系则分为两种：一种是将人作为“原子化的个人”,涉及他人的特定行为,被称为债；而另一种是将人作为一个“不完整的、需要在自然关联中加以完善的存在”.而个人的不完整性又体现在两个方面.其一是性别的区分,所以需要“婚姻”.其二是个人时间的有限性,所以需要“继承”.由此创造了在民法法秩序中债法、物权法、婚姻家庭法、继承法的具体法律制度的划分.其中债法和物权法属于财产领域,其本质为“个人自由的扩张”；而由于划分婚姻家庭法和继承法依据的法律关系的本质是“人的不完整性”,是一种“自然需要”,因此婚姻家庭法和继承法从一开始就具备了极强的伦理色彩.换言之,家庭关系并非全由法律调整,毋宁说家庭关系中只有一部分具备法律性质,另一部分应该留给道德.[2]
但是家庭关系中的哪一部分能够上升为法律呢?在萨维尼看来,家庭关系中关乎“其存在和承认的条件,包括法律关系可能性的前提、其产生方式以及解体的依据”的内容明显是可以被法律规范的.我国《婚姻法》第六章五十一条包括结婚的原则、条件,婚姻的效力,家庭关系,离婚条件、离婚后父母子女关系,离婚财产纠纷等等.可见婚姻法的规定基本都是在萨维尼的框架内展开的.其中对于离婚财产纠纷采取了相当审慎的态度,强调先“协议”,协议不成交给法院“根据财产的情况,照顾子女和女方权益的原则判决”,且增加了离婚时夫妻适当帮助义务.使用“协议”、“法院裁量”的方法而不是直接立法本身就是避免将家庭关系由法律直接上升到家庭法律关系层面的表现,最大程度上尊重道德.
德国民法典素以逻辑严谨、条文详细著称,但在第四编第一章第七节第一a目关于离婚时的婚姻住宅和家庭用具的处理上,也只保留了两个法条：1568a条处理涉及第三人利益情况下的财产纠纷,1568b条体现法院应依据“子女最佳利益和配偶双方的生活状况分配房产”.[3]这体现了德国立法机关的矜持,遵守婚姻家庭法法律关系所决定的立法范围,避免过多的介入,绝不越雷池半步.台湾立法例在新民法典第四编第二章婚姻部分一共删除了28个条文,立法大量从婚姻家庭领域退却.第四编第二章第五节离婚部分也只是谈到了离婚理由、对子女的抚养照顾义务和离婚时的适当帮助义务等,离婚财产分割也只用了一千零五十八条一条带过②.四、民法体系视角下的婚姻法问题
依据法律关系的性质划分出了各个具体的法律制度.而不同的法律关系又是依赖于对于人类支配对象的划分而确定的.换言之,各种法律关系、法律制度从创立伊始便具备了“内在的有机关联”.曾经有人批评债法和物权法的划分是对完整经济生活的割裂.[4]例如有关动产买卖行为产生的义务规定在我国《合同法》的第135条及以下,而规定动产交付义务的履行则规定在《物权法》第23条及其以下.但这是否就意味着在遇到经济问题时,法官就会束手无策呢?事实上,法官在处理问题时会根据不同的法律关系分别从债法和物权法中寻找相关的依据,然后结合相关法律而不仅仅是一部单行法解决法律问题.