失落的话语权:中国司法现代性之冷

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摘 要 话语是思维符号和交际工具,更是斗争的手段,话语权不仅是有无说话的权利,更指向话语背后体现的权力关系.中国的法律现代化,在一种自我放弃话语权的前提下进行,必然的处于尴尬境地.本文拟对以“西方中心主义”进行批判的同时,追溯古代中国司法传统对现实司法土壤的影响,认清当代中国司法的现代性,试图进行司法改革的构建,重新定义中国司法的现代性,以为今后的司法改革提供可资引用的参考.

关 键 词 话语权 法律现代化 司法现代性

作者简介：许鹏程、许宇阳,厦门市湖里区人民法院书记员.

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-247-02

法国社会学家米歇尔福柯认为,话语是权力,人通过话语赋予自己权力.话语是思维符号和交际工具,更是人们斗争的手段,话语权不仅是有无说话的权利,更指向话语背后体现的权力关系.话语权以话语为载体,有着自己内在的特性：一是逻辑性越强,在不同时机场合的话语越具有一致性,说服力就越强,其影响力在一定程度上产生于逻辑性和说服力；二是具有社会性,带有价值观和意识形态色彩；三是使用创新概念和知识,以观察视角进行引导,有利于话语转化为权力；四是改变受众既有知识、观念和意识形态,社会制度性和结构性制约状况,以及时机与舆论环境等因素,参与话语权的塑造,能有效加强话语与权力之间联系；五是言说者越系统使用“自己的”话语,越能主动获得由此带来的权力.

一、法律现代化：陷入“西方中心主义”的窠臼

“现代化”一词80年代引入中国,产生巨大的规范性力量,影响国家制度建设及学术理论研究.现代化话语背后是文化霸权,一种话语要成为主导的话语必须接受者与之合谋才有可能,文化霸权的形成并非一种被动接受的结果,而是在被动者转变成主动者之后才获得实现可能性的,西方现代化理论和观念对中国社会科学包括中国法学的支配其实是中国学者与之合谋的结果.

(一)“模范西方”的法律现代化设定

张晋藩利用三个理论预设,构建中国法律现代化的历史演化图景：首先,以清末变法为界,预设传统法律与现代法律的二元对立.其次,预设中国与西方的二元对立.西方的法观念以权利为中心,如调整平权关系的私法是罗马法最发达部分,与此相适应的人格、契约关系、平等观念是私法发达的基础和标志.中国传统法观念以刑为核心,因此法律重公权、轻私权.最后,预设西方法律是进步的,中国传统法律是落后的,在张晋藩的理论预设中,西方法律形象的构建近乎完美,即共和、宪政、法治、权利本位、司法独立等.

很多人认为,中国法律的近代转型与西方化是一致的,中国法律近代转型的主要标志是传统的中华法系的破坏和西方法律在中国的移植,近代中国法律转型所取得的突出成就,是仿照西方国家的模式建立起了具有近代色彩的法律体系.将如此的现代化设定为中国法律发展内在追求,以西方现代性和现代化理论作为中国法律发展归依,事实上,这也是中国法学界的主流看法,并潜移默化地支配着中国法制建设的实践.

战争后,中国开始步入法律现代化进程,在相当长的历史时期,移植西方法律概念、规则、制度体系成了一种主导性趋势.清末变法,沈家本修律,效法西方,制定了以《大清新刑律》为代表的一系列法律.新中国成立后,全盘接受苏联的法律模式,制定了许多计划经济体制的相关法律,此时的全盘苏化,已然是更为彻底的全盘西化.而随着八十年代后期市场经济浪潮兴起,中国又开始渴求对西方发达资本主义国家市场规则、市场立法的借鉴和吸收,以西方相关法律理念填补国内立法空白,或照搬西方现行法律可供援用部分,可以说,当代中国的绝大多数法律法规,都是移植西方法律或以西方法律为蓝本制定的.

(二)法律现代化理论的话语反思

1．“二元对立论”和话语权缺失

法律现代化论者预设了中国与西方、传统与现代的二元对立,中国传统法律的现代变革就是要“模仿列强”,以西方法律为样本,向西方学习.现代化实际上变成了西方化,其结果是“西学东渐”和“中学”的话语权被逐步削弱,中国的法制传统在此过程中几乎被完全割断.“传统―现代”两分观,这种判断标准对各个国家做出非此即彼的两分处理,巧妙忽略了一个隐而不显的问题：即谁有资格、根据什么以及如何对现代给出界定?“传统―现代”这种话语的提出,本身就默认有资格做出这一界定的只能是西方论者,而且对现代的界定所依据的也只能是从西方发展经验及其成就中抽象概括出来的若干结果性因素.“中国与西方”就是“传统与现代”的二元对立划分,使话语权牢牢地掌握在西方手中,没有话语权的中国法律现代化论者只能陷入“西方中心主义”的窠臼之中,中国法律现代化不过是构成西方化或泛西方化法律意识形态格局的一部分.更值得担忧的是,近百年来,我们自觉不自觉地处在如此状态之下.

2．法律主体意识的缺乏

法律现代化论者缺乏对中国的本土关怀,缺乏作为中国人的主体意识.童之伟在《法权与宪政》中提到“今天中国的法学理论,真正属于我们自己首创的东西很少,大都是早年进口的和新近进口的,迄今为止,其中包含的中国学者自己的附加智慧含量还很低,要形成符合中国情况、成体系、既有思辩又有实证性、实用性的法学理论恐怕还要经过相当长时间的努力.”我们从中国历代学者有关中国现代化问题的研究中不难发现,我国学者无论在反思和批判中国的传统,还是对中国的社会现状进行评价、建构以及规划时总是从西方经验和模式中为自己的观点寻找依据和支撑.当代的法学理论界对现实中国的法律世界也没有足够关注,譬如与国人日常生活密切相关的现行政府和司法体制,城乡二元结构和贫富差距结构等,缺乏充分的实践认知,以此构建主观的“中国法律理想图景”,显然不具备切实足够的实际依托.

二、德治和皇权：追溯中国古代的司法传统

和法律的移植不同,在漫长的历史演进中,中国形成了独特的影响至今的司法传统,主要有三：（1）实用主义的德治传统；（2）司法过程逻辑性的弱化；（3）“官本位”的思想遗留.

(一)实用主义的德治传统

古代中国采取的是行政司法合一的执政体制.儒家对仁与德的追求,深刻影响着当时乃至现在的官员选拔任用体制,政治的领导者同时要求也是道德的领导者,“德才兼备、以德为先”至今仍是选拔干部的主流标准.通过科举制度,成功地使官员和文人合二为一.加上官员数量的稀少,不可避免带来治理过程中的“粗线条”,一方面官员的数量太少,一个州县朝廷命官只有寥寥数人,不可能存在现代西方官僚制度的分工.另一方面官员所受到的训练往往是文化训练,诸如四书五经,经史子集,尤其是训练吟诗作赋.专业系统律法训练缺乏,更导致官员对律法的忽略与漠视,形成实用主义的德治传统.

(二)司法过程逻辑性的弱化

古代官员断案过程中,并不具有严格依法判案的倾向,最重要的标准是“是否符合天理人情国法”.滋贺秀三、寺田浩明、夫马进一等学者认为,西方在法学的研究过程中和法律的操作空间追求一种确定性,而中国追求一种浪漫,非常不具有逻辑性.官员关注的是案件的个别解决,个案能顺利定纷止争,就已经完成了任务.同时春秋决狱、论心定罪的思想在官员心中也成为断案的重要依据,人们更关心的是实体权利的实现,对程序性和逻辑性的要求自然弱化.笔者认为这同时也是官员的知识结构所决定的.由于自小进行的诗人思维和八股文思维的培养,使得中国传统的决策,无论是政治还是司法,都带有浓郁的情感化色彩,注重的是否在理合理的论述,而不是像英美法德这些国家的律师个个都是逻辑学大师.

（三）集权统治导致的“官本位”司法思想浓厚

古代中国自秦朝以来,以“天下、国、家”的层次完成了权力的高度集中.各种权力均源自至高无上的皇权,司法在皇权面前成为维护其存在与巩固的工具,对于破坏皇权的打击成为司法的首要任务和职责,这也是刑法成为为主要的法律规范的原因.天子委派的官员自认为是百姓的“父母官”；对于百姓而言,官员就是天子的代言人,需要无条件的服从官员的命令,由此将“官本位”的思维传统植根于民众意识领域.而百姓作为臣民和被统治者,一遇到纠纷,就希望能有“青天大老爷”出现,明察秋毫为自己做主,主持公道,伸张正义.

三、利用本土资源重塑中国司法现代化改革

近年来,苏力等一批学者提出了一种新的理论以完成中国现代法治建构“本土资源论”.仅仅依靠法律移植不可能建立现代法治,要和我国的本土资源充分融合,以渐进的方式进行法制改革.诸如社会实践中已经或正在萌芽发展的各种非正式制度,一种在市场经济建设过程中形成的新习惯和传统,就是具有我国特色的“本土资源”.

司法的现代化改革千头万绪,而要争取到中国在司法现代化中的话语权,就要充分保留中国司法传统中有利的合理因素,对本土资源进行合理扬弃.主要要做好以下两方面的工作：一是大力发扬调解机制,二是极力推动能动司法.

(一)大力发扬调解作用

从重实体轻程序的传统实践来看,百姓对真实权利义务实现的关注,远胜于条文规定适用的理解.而社会事务纷繁复杂,依照某个法律关系适用某条法律,可能审结一个案件,却只处理部分关系,案结事不了,由此给当事人带来了诉累,也给法院增加了不必要的工作量.按照“公正与效率”的现代司法理念的要求,摆脱“收案多、判决多、上诉多、发改多、社会公信力不高”的审判困境,就必须强化调解力度,最终达到“质量高、结案快、调解多、判决少、申诉少、社会公信力强”的理想效果,使法院审批进入良性循环.这不仅能最大限度的实现实体上的正义,也是司法现代化的内在要求.

(二)极力推动能动司法

由于官本位思想的残留,民众对于司法机关的主动作为仍保有着较高期望.把法官塑造为高高在上的中立裁判者,显然不符合我国民众的需求.不同于西方司法能动主义,发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会发展服务是我国能动司法的根本目的,我们要做到服务型司法、主动型司法、高效型司法,不拘泥于法条,考量实质正义、利益平衡、政策等诸多因素来司法.开展司法调研、参与社会治理、预防矛盾的职能要得到充分发挥,这些职能恰是西方司法能动主义没有的.

四、结语

我国在法学等人文社会科学领域的理论体系和制度建构上由于起步较晚,且面临着建设中国特色社会主义的现实国情,对于他国的法律移植和本国法律传统的扬弃性继承是不可避免的发张道路.我们应对西方现代化进行深刻反思,以此为基础,摆脱西方现代主义话语霸权和西方范式的支配；对司法现代化的理解和把握也必须在实践中获得深入.只有这样,才能找到适合中国发展的现代化道路,建构起真正有主体意识的中国现代司法.