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摘 要：中国近代社会历史条件决定了中国法律的近代化必须借助于外来法律,而外来法律有一个本土化的过程,不能机械照搬.从晚清政府到南京国民政府,本土化一直成为引进西法和修订中法的主要原则,并且得到了一定程度的发展.但本土化也出现了一些失误,使法律本土化的进程缓慢而曲折.今天重新回顾这段历史,从法律近代化和本土化的得失成败中吸取经验教训,对当前的法制建设无疑具有重要的启示意义.作者围绕这一主题,专访了中国政法大学郭成伟教授,下面是这次访谈的具体内容.
关 键 词：传统法律；近代化；本土化
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：１００３－１５０２（２０12）０4－００76－０5
一、请问教授,中国法律近代化是在什么样的历史条件下进行的?
中国法律近代化主要是在自然经济向商品经济过渡的历史条件下进行的.中国传统法律是自然经济的产物,它注重的是国家权力,维持的是农业社会的自然和谐秩序.第一次战争之后,中国的门户被打开,西方资本主义社会的商品及其生产方式输入中国,资本主义的商品经济逐渐打破了传统的自然经济.经济结构的裂变导致了社会其他方面的变化,传统法律与近代社会越来越不适应,当时的清政府认识到法律的变革已是大势所趋,不得不下诏变法,开始了法律近代化的历程.
二、中国法律近代化并不是一帆风顺的,影响中国法律近代化的因素有哪些?
人的观念的局限性是影响中国法律近代化的首要因素.西方法律的输入,使一部分先进的中国人开始接受西方法律,主张以西方的自由、民权、平等观念来改造中国旧律,建立近代化的法律体系.但是由于种种条件的限制,他们对西方法律的认识是表层的、不全面的,缺乏对法理精神与法律原则的真正理解,甚至认为西方的某些法律制度中国古代已经有了,以西方法律比附中国法律.如晚清修律大臣沈家本,对中国传统法律有全面的研究,同时也接受了西方的法律,主张借鉴西方法律全面改造中国旧律.然而在其修订法律的过程中却认为“各国法律之精意,固不能出中律之范围”.正是由于这种认识上的局限性,使得晚清修律忽略了西方法律的基本精神和原则.中国法律近代化在清朝覆亡以后,在很长一段时间内依然徘徊在封建法律与外来法律之间,部分原因是立法者受这种观念影响所致.
旧的政治体制也是影响中国法律近代化的一个因素.西方法律输入中国以后,国内部分先进人物相继提出变革中国法律的主张,但均遭到清政府的拒绝.到了20世纪初期,在国内外各方面的压力下,专制的清政府才开始变革旧律,传统法律开始步入近代化的历程.但是专制政体本身即是法律变革的内容之一,这决定了法律变革的困难和局限性,其后的法律变革虽然是在推翻清王朝以后进行的,但由于政体尚未完全建立,军阀政权专制,故此仍然滞缓了中国法律近代化的步伐.
此外,近代社会的经济形态也是影响法律近代化的因素之一.中国近代商品经济是在西方资本主义商品经济的冲击下,在自然经济缓慢解体的基础上渐渐发展起来的.在商品经济发展的同时,依然存在着自然经济,这种情况在广大农村表现得十分突出.即使在商业中,占据统治地位的也是由旧式商业向新式商业转变的过渡形态的商业,这种商业是在传统商业的机体上嫁接了现代商业的许多枝芽而形成的一种中西商业观念混合、新旧商事习惯并存的形态,所反映出来的各种社会关系虽然繁杂,但却是不发达的,这在很大程度上增加了法律近代化的难度.
三、正如教授所说,观念的局限性、专制的体制和落后的经济形态是中国法律近代化的主要障碍,要克服这种障碍,必须走外源性的发展道路,借助外来法律实现近代化,西方法律的输入也为中国法律近代化提供了条件.请问教授,西方法律是通过哪些途径输入中国的?
西方法律输入中国,可以说外国商人、传教士、留学生起了很大作用.早在战争之前,清政府就通过在广州设立公行与英、美、法等西方国家进行贸易.西方商人在与公行相互贸易的过程中,将西方的法律制度传入中国.随着通商口岸的增加,西方商人在中国开办公司,雇佣中国人,使一部分中国人在与西方商人的交往中接触到许多西方法律,其中一些人如郑观应等注意到西方法律与中国法律的不同,将所了解到的西方法律在中国社会传播,对中国法律的近代化起到一定积极作用.
近代有关传教士向中国输入西方法律的明确记载始于林则徐禁烟运动时期.当时美国传教士伯驾,协助林则徐翻译了瑞士法学家和外交家瓦特尔的《国际法》中的部分内容,定名为《各国律例》.后由于清政府与西方国家交涉的需要,聘用西方人翻译西方法律书籍,其中就包括许多传教士,如丁韪良、李提摩太、傅兰雅、林乐如等,所以传教士在西方法律的输入中起了重要的作用.
清政府向国外派遣留学生始于1870年代,主要是学习西方的军事、造船、轮船驾驶等技术,但仍有部分学生对西方法律进行了研究,回国后翻译西方法律书籍,宣传西方法律思想,其中最著名的是严复.甲午战争以后,到国外留学人数日益增加,许多留学生学习西方的政治法律制度,并翻译了大量的外国法律书籍,将西方的法律思想、法律制度介绍到国内,促进了中国法律的近代化步伐.
驻外公使也是西方法律输入中国的途径之一.清政府曾规定驻外公使们归国卸任后,必须交出使日记.因此,许多使臣便在日记中描述了西方的法律制度.尽管由于历史条件和封建意识形态等方面的限制,使他们对西方法律的认识和介绍有一些局限性,但是客观上仍然起到了传播西方法律的作用.尤其到了20世纪初期,公使们对西方法律的认识逐渐深入,在晚清政府实行新政期间,他们一致建议清廷实行君主立宪制.某种程度上,这是他们输入西方法律的最大贡献.
在华领事裁判权制度是西方国家以武力取得的在中国领土上行使其司法的权力,使近代中国同时存在几种不同的法律制度形式,直接冲击着传统的法律制度和法律观念.伴随领事裁判权产生的会审公廨制度,使上海等租界成为中国官员观察西方法律的窗口.观审制是英国在《烟台条约》中提出的,通过观审中外混合案,中国官员可以直接了解到西方法律制度的具体内容和运作过程,对西方法律的起诉、取证、、辩护、判决等有了更具体、更感性的认识.